שו"ת מהרא"ל קכח

לגניבותה קניה לך ופשיטא שאין לדיעה זו שום קיום ותימא על רמ"א שהביאה בש"ע

ומ"מ גם במה שסתם רמ"א כדברי המרדכי דמדמי היין הוה דבשלב"ל ולא הביא שום חולק על זה ובאמת דבר זה תלי' בשני תירוצים של התוס' בגיטין (דף סו ד"ה דמי) ולתירוץ קמא דוקא אם אמר כשיבאו אבל אם אמר מדמי חמרא בעי למימר שיהי' היין קנוי ליה לדמי ע"כ. ונראה שלזה דקדק רמ"א לכתוב דמי היין כשימכר דדמי לאומר (בשו') [בשור] כשיבאו דמיו יקדשו דמקרי דבשלב"ל ותפס תירוץ זה לעיקר ולא ס"ל תירוץ השני של התוס' דמסתימת כל העוסקים הרי"ף ורא"ש ורמב"ם ומחבר (בסימן רנ"ג סי"ג) שאם אמר תנו ק"ק זוז מייני קני שפיר אפילו לא נמכר היין כלל וא"כ דון מינה בנ"ד שאמר הבית יומכר כו' ומדמי מכירה היינו ממש מדמי מכירת ביתו וכן נזכר (באות יג) מדמי מכירת ביתו ובכה"ג ודאי הקנה הבית לדמיו. ועוד נראה דהא בלא"ה צריך להבין איך חשיב בערכין (דף כ:) באמר שור זה כשיבאו דמיו יקדשו דשלב"ל הא משמע בפ' אע"פ דכל שבידו לא מקרי דשלב"ל ואם אמר שדה זו שמשכנתי לך לעשר שנים כשאפדנה תקדש הוה הקדש משום דבידו לפדותה וא"כ כאן נמי בידו למכור השור ודוחק לומר שלא ימצא קונה שהרי לא פסק הדמים וגם במשכנתא נימא שלא יהיה לו דמים אלא נראה דשם לא נחתא קדושה על השור ולא הקדיש רק הדמים שיבאו והרי המעות אינם ברשותו משא"כ בשדה שהשדה אף שהיא ממושכנת מ"מ ברשותיה קאי ובידו לפדותה א"כ (נדחקו) [נתחזקו] דברי רמ"א דפשיטא דבכה"ג מקרי דבר שאינו ברשותו שאין לו שום זכות בדמים שיבאו אח"כ. ומעתה נראה שזה החילוק שחילקו בתוס' הוא זה דודאי שם לא נתכוון שיהיה שום קדושה על השור ואם ירצה יאכלנו רק (כשיטלו) [שיטלו] הקדש הדמים ואין שום קדושה על השור אבל אם אמר תן לפלוני מדמי חמרא אין לנו לומר שנתכוין דוקא אם ימכרם דכיון שנתכוין ליתן לו מסתמא ודאי ר"ל שינתן לו בהכרח לא שישתו היורשים היין שלא יבא לכלל דמים והוי כאומר מכרו היין כדי ליתן לפלוני ויש בכח לשון זה כאילו אמר מכרו היין ותנו לפלוני ק' זוז אבל גבי שור אין לנו לומר שכיון למכור השור ולהקדיש דמיו דא"כ למה אמר כשיבאו דמיו יקדשו ה"ל לומר שור זה דמיו לעולה דהוה משמע דנחתא ליה קדושה מיד אבל ודאי גם התם אילו היה אומר מכרו השור ויהיה דמיו לעולה שפיר הוה נחתא ליה קדושה לענין זה והוה כדקל לפירותיו וא"כ כ"ש בנ"ד שאמר בפירוש מכרו הבית ודמיו לעניים דלא מקרי דשלב"ל. ועוד דאם תמצי לומר שנתכוין שלא יקנו העניים כי אם לאחר שיומכר הבית א"כ בלא"ה המתנה בטלה דהא לא ציוה למכור כי אם לאחר מיתה ואין קנין לאחר מיחה ועיין (בסימן ר"ו ס"א) דאפילו מתנת שכ"מ לא מהני בכה"ג דמיד נפלו הנכסים קמי יתמי ועיין בס' צפ"ח ואין כאן מקומו וכ"ש בנ"ד שנתן במתנת ברי ואין קנין לאחר מיתה ותמיה לי על המרדכי בגיטין שם גבי דמי חמרא שתירץ לקושית התוס' דרב הונא לשיטתי' ס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל ולהכי מהני שפיר מחמרא וקשה הא גם לרב הונא קודם שבא לעולם יכול לחזור בו כדאיתא פ' איזהו נשך וא"כ לא תירץ כלום כיון דהתם הוה מצוה [מחמת] מיתה וגם במצוה [מחמת] מיתה מילתא דליתי' בכרי ליתא בשכ"מ וא"כ אף למ"ד אדם מקנה דשלב"ל מ"מ לא יוכל להקנות מה שיפול לו אחר מיתה וכן מפורש בש"ם קדושין (דף עח:) דאין יכול להקנות לו וא"כ איך קנה מדמי חמרא אפילו אם אמרינן דאדם מקנה דבר שלב"ל אלא ודאי ליתא עכ"פ בנ"ד שמפורש שנותן הכל במתנת ברי ודאי הקנה מעכשיו ועוד לפמ"ש בתשובת להרמב"ן דאף בדירה אם כתב קנין אח"כ אמרינן מגופא של קרקע קנו מידו וכן פסק רמ"א (ר"ס רי"ב) וא"כ בנ"ד שהקנה וכתב בפירוש באה"מ לקיום הענין ודאי לכ"ע מפרשינן שהקנה גוף הבית לעניים. ועוד דהא סתם ק"ס הוא מעכשיו כמ"ש רמ"א (בסימן קצ"ה ובסי' רצ"ח) וגם זמנו של שטר מוכיח ומפורש בהדיא בכל אופן היותר מועיל ודאי מפרשינן שהקנה גוף הבית על כל קיום פרטי דבריו ועוד שבא בטענת היורש שקודם מותו בהיותו שכ"מ ביקש שיקיימו הדברים והוה צוואת שכ"מ כמ"ש רמ"א (בסימן ר"נ סכ"א) ומ"ש בטענת היורש דמהרא"י לא ברירא לי' אם הוא צוואה להוציא מן היורשים הנה אנכי רואה כי זה היורש טובתו דורש רעתו אינו דורש. ולסתור הבנין מזימות ומחשבות חורש. והכחיד תחת לשונו והעלים ממני ולא הגיד לי באיזה לשון אמר ואולי יש איזה חילוק מצד הלשון גם לפי הנראה לא נסתפק מהרא"י רק היכא שאפשר שלא היה דעתו בהחלט רק תלאו ברצון היורש ועשה דרך בקשה ואינו רוצה להעביר היורש על רצונו אבל בנ"ד שראינו שעשה כל מה שבכח ידו לחזק הענין ועל הסותר שפך כאש חימה. ורדפו עד חרמה. אין ספק כי שאל על זאת מחכמה. וחכם עדיף מנביא ירד לסוף דעתו של היורש כאשר הוכיח סופו על תחילתו. בכל תחבולת מזימתו. מבקש מרחוק עצתו. בודק עד מקום שידו מגעת החלוק אליו בעינו למצא אונו. לשנות צוואתו ואחר שהסכים בהסכמה גמורה ודאי עמד בדעתו ולא חזר מדעתו הראשונה ליתן אצבע כין שיני היורש לעשות מחובה רשות רק ביקש להיות נדון בכבודו יבא שלום על מנוחתו ובכהאי גוונא גם מהרא"י יודה שכיון לצוואה גמורה בפרט בזמן הזה אשר כשל ברחוב אמת דת האמיתי וילכו אורחות עקלקלות ולזאת ביקש לכל ופרץ גדרותיו ונתיבותיו להשיג גבול עולים ואפילו באיסור אשת איש החמורה לא חיישי' לשינוי דעץא אם קידש או גירש אחר ל' יום וא"כ כ"ש כאן שיש לדון הכל לצוואה גמורה ומה שנזכר בדברי הטוען דיש לחוש שמא יש לו עוד נכסים ובעינן עדים כפי הנראה אחר דצוה על צוואתו הראשונה שרובה מדברים של מיתה וזיכוי נשמתו ומצוה מחמת מיתה קני אפילו במקצת כמפורש (בסעיף ז) ואולי היה באופן שהכביד עליו החולי ג"כ וכל זה העלים ממני ולא הגיד לי

ומה שפשפש ומצא בספר קצות החושן (סימן רנ) שהניח בצ"ע אם מתנת שכיב מרע מועיל בעניים בלא קנין דכיון דהוא בעי' דלא איפשט' בש"ס אם יכול לחזור וכשת"ל שלא יוכל לחזור א"כ הקנה מחיים וכל שהקנה מחיים צריך קנין ונתלה באילן גדול הוא הריב"ש בתשובה (סימן רז) שכתב ז"ל וכן מאי דבעינן בגמרא בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו הפקיר כל נכסיו חילק נכסיו לעניים מהו היינו לומר דאע"ג דבנותן כל נכסיו לאחרים איכא אומדנא דמחמת מיתה עבד הכא גבי הקדש וחלוק עניים איכא למימר דלאו מחמת מיתה עבד ובהקדש והפקר אף בברי דבריו ככתובים ומסורים וגבי חילוק עניים נמי באמירה בעלמא סגי כדדרשינן בפיך אצדקה אי נמי דמיירי באחת מדרכי הקנאות דלאחרים אפילו בקנין אם עמד חוזר ובהכי אבעי' לן אבל לא לומר דמה שאינו קונה בברי יקנה משום אומדנא בשכ"מ או כשמוציא צוואתו מכלל צוואת שכ"מ עכ"ל ומזה הבין בעל קצות החושן דלפ"ז אם לא הקנה בקנין ומת י"ל שמא כונתו להקנות מהיום ולא קני בלא קנין ואפילו מתנת שכ"מ אינה ויכולין היורשים לחזור דהיורשים אין מחוייבים לקיים נדרו ואני אומר אחר שהעיד בעצמו שמחשובת כל האחרונים משמע דמהני צוואתו על הקדש עניים אין צ"ע שלו מוציא מידי ודאי האחרונים בתשובותיהם ועבדי בהו כמה עובדי וגם הריב"ש גופי' לדעתי לא עלה על דעתו להפך הקערה לגרוע כח העניים מן ההדיוט לענין שאם הוא בלא קנין גם היורשים יפטרו דהא זהו נגד משמעות כל הפוסקים מעתיקי הבעי' דש"ס בהקדיש לעניים וסלקא בתיקו הרי"ף והרמ"ה שהביא בטור (סימן רנב) וגם הרא"ש גופיה שפסק דאין יכול לחזור ולפי דברי הריב"ש דמיירי בקנין א"כ היה לו לרא"ש וטור לבאר דבלא קנין אפילו מת מתנתו בטילה ולענ"ד שלא יעלה כלל על לב אדם לגרוע כח עניים מן כח הדיוט לענין שתתבטל מתנתו גם בלא עמד. וכן ברמב"ם (בפ"ט מזכי') שכיב מרע שהקדיש או הפקיר או חלקו לעניים ם אם עמד חוזר בכל עכ"ל משמע בהדיא במת אינו חוזר ואפילו בלא קנין דומיא דהפקר והקדש וכן הוא בטור (סי' ר"נ ורנ"ב) דמבעיא לן אם חוזר אם יעמוד משמע במת פשיטא ליה דלא גרע מהדיוט וגם בדעת הריב"ש לא עלה למיזל בתר איפכא