שו"ת מהרא"ל קכד

וגם דברי ה דחוקים בפירוש קושית הש"ס שדחק דהקושיא אמאי חייבין להחזיר דאמאי לא יתחייבו להחזיר כיון שאשתו מעוברת ורוב נשים מתעברות ויולדות יולד קיימא וגם תירוץ דרפייא דחוק לדבריו ועוד קשה לי שהרמב"ם הוסיף מה שלא נזכר בש"ס במ"ש ושמעו בו שעדיין לא מת. והנ"מ הנזכרת בש"ס לפי גירסת ה"ה ששמעו שהפילה ולא הפילה לא זכר כלל זה ודאי מן התימא. ולכן אני אומר לפענ"ד דהרמב"ם י"ל בודאי דאביי ורבא בהא פליגי. דלאביי דפריך דעובר קני לא ס"ל דטעמא משום רפיא. רק אם חזקתו כדין לא והני תורתם בטעות. וא"ה ע"כ איירי שהחזיקו קודם שמת הבן דהפילה לכן לא קנו ראשונים. ולרבא דס"ל משום דרפייא בידיי' וסובר לא קני. א"כ ודאי בהפילה העובר החזרה היתה דטעות. וע"ב דאפילו מכת חזרה בטעות נפקעה החזקה א"כ ממילא הב"ד השמעו שמת הבן באמת ואח"כ נשמע קול שקר שלא מה והתירו מ"מ כבר רפיא חוקה ראשונה ולא קני חזקה ראשונה וגרם מא ביני הו ששמעו בו שמת ולא מת ואח"כ נודע שמת דלאביי טוי חזקה דלא פ"ל טעמא דרפיי' שידיי' ולרבא לא הוי חזקה וקאי בגמרא בין אבן בין אאב דאין לחלק כין בן לאב ולכן נקט הגמרא סתמא וכן ראה גרסת הראשונים ששמעו שנית ולא מת ואח"כ מת והרמב"ן משק גירסא וכתב דלא מחוור אבל ברור שכן גירסת הרמב"ם אלא דגרס אח"כ נודע שמת וראיתי ברמב"ן הלשון בשמת ולהית ואח"כ מת ולישנא קושטא נקט והכוונה ששמעו שמל,. ואח"כ שמעו שלא מת. ואח"כ שמעו שמת דלאביי הוי חזקה דלא ט"ל טרא דרפיא ולרבא לא הוי חזקה כנ"ל ברור לדעת הרמב"ם ונכון פירושו בש"ס

וכיון שעיררנו פירוש הרמב"ם עיקר בש"ס ואפילו בחזקה גמורה הפקעת ע"פ שמועה של שקר כ"ש שנפקע שכר התחלתו ע"פ מה שנעשה אח"כ שביטל דברוח ראשונות ואפילו לפירוש רשב"ם י"ל שמידה בנ"ד שנסתלק מעשה הראשון לגמרי דדוקא שם עפ"י טעות לא נסתלק חזקתן. משא"כ כאן שבאמת נעשו התתשיות אחר שכבר בטלו התחלות הראשונות. ועוד נ"ל ראיה מפ"ק דב"מ (דף יב] מהא דמפרש אביי עשאו כמי שהלכו בו גמישות דיוני"י ריפיי' אסוחי משתי לדעתיי' עי"ש ואם הלקט שיש להם זכות גמור שהתורה זיכתה להם נפקע בהיסח הדעת כ"ש כאן שעדיין לא היה שום חייב ליתן שכר מאחר שלא נגמר וכיון שכבר נעשה התקשרות עם אחר ודאי הסיח השדכן דעתו משכר שדכנותו שדבר רחוק היה שיבא לידי גמר ודאי שנפקעה התחלה ראשונה לגמרי וגם בפ' הפרה [דף נא ע"ב] מבעי לרבא שם טפח וסילק אבניו מהו כו' נסתלקה מעשה ראשון וקם ליה כוליה ברשותיה. הרי שאפילו במה שהשני מוסיף על הראשון כיון שנולד על ידו חיוב חדש אמרינן שסילק מעשה ראשון. ואפילו נימא שם איפכא דמאי דעביד שקלי' כדבעיא לרבא ונסתפק לו בזה. היינו משום שמעשה השני אינו גורע מעשה הראשון. משא"כ בנ"ד שמעשה השני סותר לגמרי מעשה הראשון ודאי מיד כשנעשה התקשרות השני בטלה התחלה ראשונה ומתוך ראיות הללו נלמד אפילו אם כבר גמרו בראשונה וחזרו הצדדין ושידך צד אחד עם אחר ואח"כ חזר מן האחר דפנים חדשות הם ואין לראשון כלום הנלענ"ד כתבתי

ומה שהביא ראיות מעדיו בחתומיו זכין לו שלפרש"י אף במכר לאחר בנתיים לא מהני אין הנדון דומה לראי' דשם אין בידו להפקיע זכות החתימה בשום פנים דהוה כאילו התנה מעכשיו וכשיבא לידו דקני למפרע משא"כ כאן שכל שלא גמר אין לו שום זכות בשדכנות כנ"ל ברור

סימן לח

שאלה על צוואה שסידר בריא וכתובין בה כמה ענינים לתיקון נשמתו ואיך יתנהגו בעזבונו וחילק נכסיו בצוואתו כפי הצוואה באריכות לצדקות ויתר ענינים כאשר יבואר מתוך התשובה לפי שהצוואה ארוכה מארש נלאתי להעתיקה וכתוב בסיף כל הנ"ל נעשה בק"ג אק"ס ובמתנו' בריא בכל אוה"מ יותר ע"פ תקון חז"ל ע"פ נמוסי המדינה ושטר צוואה זו כל הנ"ל אני מזכה ע"י אחר שיזכה בכל הנ"ל לקיים כל דבר לבל יוגרע ויופסל אפילו בקיצו של יוד הן מדבר הנוגע לגבוה הן מדבר הנוגע להדיוט וביקש כמה פעמים שלא לעבור על רצונו ואחר שש שנים מזמן הצוואה נפטר וחלי"ש ובא היורש לטעון נגד הצוואה ושאל השואל על טענות היורש מה דין הצוואה

הנה טענה ראשונה כיון שכתב לשין צוואה א"א לומר שנתן במתנת בריא שאין שייך לשון צוואה כמ"ש מהר"מ פדואה סימן נו) וא"כ אף שכתב בה זמן אין ראיה שמחיים הקנה אף דקיי"ל (בסימן רנ"ח) בשטר מתנה שכתב בו זמן מוכרו שמחיים הקנה לו מ"מ בצוואת שכיב מרע לא אמרינן הכי די"ל שלכך כתב הזמן לריעא דמקבל מתנה שאם חזר וכתב לאחר האחרון קנה וכ"כ בספר ש"מ לב"ב סברא זו וא"כ ליכא הוכחה מן הזמן והוה שטר לאחר מיתה ואף שכתב רמ"א (בסימן ר"ל סמ"ד) וכן אם כתב שטר זה יהיה באופן המועיל הוה כאילו כתב יפוי כח היינו בשכ"מ אמרינן דעתו שיקנה במתנות שכיב מרע אבל הכא הרי היה בריא וא"כ ארכבי' אתרי ריכשי ויפוי כח ליכא דהא היה בריא עכ"ד הטוען בקצרה

א תשובה טענה זו לית בה מששא דאיברא ודאי במתנת שכ"מ לא אמרינן זמנו של שטר מוכיח שאפילו כתב שטר לא מהני ואפילו יש בו זמן וזה מוסכם והטעם שכתב בשם ס' ש"מ לב"ב דכתב הזמן לריעותא כתבוהו הנימוקי יוסף בפרק מי שמת. ולדידי קשה על טעם זה שהרי אפילו לא היה כותב בה זמן אם רוצה לחזור אח"כ יוכל לצוות לכתוב זמן באחרון ומספיקא נוקמה לנכסי בחזקת זה חיש לו שטר עם זמן ותלינן שזה שאין כחוב בשטרו זמן היה מוקדם כדאיתא בש"ם כתובות (דף צד) ואיתא בח"מ (סימן מג' סכ"ג) באם בשטר אחד כתוב ה' בניסן והשני כתוב בו ניסן התם מוקמינן לנכסי ביד של זה שכתוב בו ה' בניסן ותלינן בהשני שהוא מאוחר וגם אינו טורף מלקוחות שמא שטרו מוקדם ודוחין איתו אלמא דלעולם תפסינן הודאי וא"כ קשה אמאי כתב זמן בראשון ואם ירצה לחזור הרי יכול לכתוב זמן בשני ואפשר היה לומר איפכא די"ל דלכך כתב הזמן דשמא כבר כתב לאחר קודם שכתב לזה ונכתב הזמן ליפות כח לומר שזה אחרון וביטל את הראשון אלא דקשה לי על זה א"כ איך אמר רבי יוסי בגט זמנו של שטר מוכיח הא לפמ"ש הרמב"ם (בפ"ו מגירושין דין ב) דקודם הגט יאמרו לו כל הדברים שמסרת כו' וא"כ נ"מ טובא שאם לא היה כתוב ומן בגט ובאו עדים על מסירת מודעא שמסר על כל גט שכתוב עד כ' יום כמ"ש הרמב"ם שם וא"כ אהני זמן הגט לומר שהוא לאחר הכ' יום שמסר מודעא עליהם משא"כ אם לא היה כתוב בו זמן הוה מוקמינן לה בחזקת אשת איש ודוחק לומר דמדינא דש"ס לא חיישינן למודעא ולא צריך זמן משום הכי ובזו היה אפשר ליישב מה שפסקו הרי"ף והרמב"ם בגט דלא כר' יוסי וי"ל דאנן מחמרינן לחוש למודעא בסתמא א"כ י"ל שלכך כותב הזמן לבטל המודעא שכבר נשלם זמן המודעא דזה דחוק ורחוק. ועוד אם נעמיד בכונת הזמן דברים רחוקים י"ל גם במתנה ניחוש שלכך צוה לכתוב הזמן פן יופסלו העדים בתוך כך בגזלנותא ואהני הזמן שחתמו בכשרות ועדותן נאמנה ע"י עדים שראו שחתמו אז או שהוחזק כתב ידן קודם שנפסלו וצ"ע ואי לא דמסתפינא לומר דבר שהראשונים לא אמרו בו טעם הייתי אומר דבלא"ה תמוה כיון שכתב נכסיו ופירש בשטר לאחר מיתה מה הוכחה מן השטר שכיון להקנות לו מיד הלא אין דרך הנותן לצוות על הזמן אלא שאומר כתוב שטר שיקנה פלוני לאחר מיתה ואיך נשפוט הוכחה שכיון להקנות מיד. וראיתי למרן הב"י (בסימן רנ"ח) שכתב בשם תשובת הרשב"א דזמנו של שטר היינו בכתב השטר בעצמו או שציוה לעדים לכתוב בו זמן וזכור אני שכן קבלתי ממורי הרב ז"ל ואפילו ת"ל שאפילו לא צוה לעדים אלא שכתבו הם הזמן מעצמם היינו שצוה לעשות שטר ומן הסתם יש לו לדעת שיכתבו בו זמן אבל כאן שאינו אלא מזכרת כו' עכ"ל ובעניותי דברים הללו קשים לשמוע דמ"ש דלא אמרינן זמנו של שטר רק בצוה לעדים לכתוב בו זמן