שו"ת מהרא"ל קכג

לטעם השני עכ"פ בהאי דירד להציל דהפסיד חמורו יש לו אפילו בלא התנה וא"כ קשה על דברי מהר"ם פדוואה שהביאו רמ"א בסימן [רס"ד ס"ג] דבלא התנה וירד להציל ולא הציל אפילו שכרו אין לו דהא לא הועיל לו. וא"כ ל"ל להרא"ש לחלק בין שנפסד על ידו הא בלא"ה סרסור לא דמי לשטף נהר חמורו דשם התנה. ודוחק לומר דהרא"ש איירי ג"כ בהתנה שאין מבואר שם בתשובה. וגם מדברי הרב"י לא משמע דאיירי בהתנה מדהוקשה לו מעשים בכל יום ע"ש. אך נראה דלק"מ דודאי סרסור הוי כאילו התנה כיון ששולחין אותו. ולא דמי לירד להציל שלא דברו לו הבעלים שיציל. ותדע דבהא תלי דהא בשטף נהר חמורו ולא התנה אין לו אלא שכרו. ובסרסור מגיע לו סרסרותו. אלא ודאי סרסור הוה כאילו התנה עמו דשליחותיה עביד שהרי הוא יודע שע"מ כן הולך והשתדל לגמור המשא ומתן כדי שיתנו לו סרסרותו משא"כ התם שמציל מעצמו יוכל לומר שמבלעדו לא היה משתדל כלל בעל החמור לשכור פועלים להצילו כי כבר נתייאשו ממנו ומי ביקש זאת מידו. ולכן אפי' שכר אין לו כנ"ל ליישב דברי רמ"א שלא יסתרו דברי תשובת הרא"ש]

ב עכ"פ נראה בנ"ד שכבר הפסיד התחלתו כשנתבטל הענין שלא הציל אז ולא נתחייבו לו הצדדין. ואף שחזר וניער אח"כ. כיון שכבר נתבטל ענין הראשון פנים חדשות באו לכאן כדמוכח מתשובה הנ"ל שאלו לא היה רמאות בדבר לא היה צריך ליתן לשמעון שכר סרסרותו. כיון שאז באמת ותמים לא ביקש למכור ללוי ואף שנשתנה דעתו אח"כ למכור ללוי כבר הפסיד שמעון בזה שנתבטל הענין אז וכל שכן בנ"ד שעשה התקשרות עם אחר. ונראה ראי' לזה בקידושין פ' האומר פליגי אי אמרינן אתי דיבור ומבטל דיבור בקידושין ומייתי עלה מכלים דכל הכלים יורדין לידי טומאה במחשבה. מעשה מוציא מיד מעש' ומיד מחשבה כו' ופריך מידי מחשבה מיהא תפיק ע"ש דמדמי דיני טומאה לדין החזרה בקדושין. וא"כ אף אנו נמי נימא דבשבת פ' אלו קשרים (דף קי"ב:] ניקב במוציא זית וסתמו וחזר וניקב כו' עד שהשלימו למוציא רמון וסתמו. ומסיק פנים חדשות באו לכאן ע"ש. כיון דמעשה הראשון נתבטל חשבינן ליה לפנים חדשות. א"כ גם כאן בנ"ד שכבר נתבטל המעשה הראשון מה שחזר ונתחדש הדבר הוי פנים חדשות. וגם מעשה השני ביטל מעשה הראשון שעשה מתחיל בראשונה. ובפרט דהכא עדיף שהרי בטרם שעשו השידוך מקראקא לא נעשה שום מעשה בפועל רק שהשתדל בדבר לגמור ולא עשו דבריו פרי ודאי כבר נתבטלו דיבוריו. ואח"כ פנים חדשות באו לכאן. ושניהם שווין לענין השדכנות

עוד נראה לי ראיה מהא דאיתא בח"מ סימן [רע"ה ס"ל] בגר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ושמעו שעדיין לא מת והחזירו ואח"כ שמעו ששמועה ראשונה היתה אמת. המחזיקים בשניי' קנו. והטעם מביא בש"ס [דף קמ"ב] דלא מהני להו חזקתן לראשונים משום דרפויי מרפיין בידיי'. ועיין בסמ"ע שם דכיון ששמעו שלא מת נסתלקו מחזקתן הראשונה ואם בזה שכבר קנו והחזיקו חזקה גמורה. פקעה חזקתן עפ"י שקר משום שכבר הסיתו דעתן מזה כ"ש בנ"ד שעדיין לא זכה ולא נגמר שום דבר מיד שנעשה התקשרות פקע זכות הראשון שכבר נתייאש מזכותו. ואף דשם החזירו בעצמם י"ל משום דהתם ודאי בעינן שהחזירו דמזה ראיה שסמכו על שמועתם. דאם לא החזירו אף שנשמע אח"כ שלא מת היה לנו לומר דלא השגיחו בקול כיון שע"פ האמת הקול בשקר יצא כמו שהוכיח סופו. מיהו מדברי ה"ה [ספ"ב מזכיי'] נראה דהרשב"ם פליג וגם הר"י מג"ש פליג בזה. והרב בעל משנה למלך פקפק בדברי ה"ה. וגם דברי הרמב"ם הניח בקושיא. ולכן אמרתי לבאר היטב בקצרה בס"ד. הנה מה שהקשה במשנה למלך. (דל הכא) [דלרבא] עיקר טעמא דרפויי מרפייא. ע"כ צריך לפרש דהחזירו ואח"כ שמעו היינו שמת קודם (שהחזירו) [שהחזיקו] דהא גבי עובר נמי דכוותיה לרבא דס"ל מזכה לעובר לא קנה ולית ליה זכיי' ומה שבטלה החזקה היינו משום דרפויי מרפיי' בידי'. א"כ ממילא נשמעו אח"כ שמת מקודם מ"מ בטלה חזקתן דרפי' בידם דלאו בחדא מחתא מחתינהו די"ל דדוקא במעוברת מכיון שאמת היתה מעוברת הרי החזקה שלא כדין. דאף דעובר אין לו זכיי' מ"מ הרי רוב נשים מתעברות ויולדות. וא"כ החזירו כדין ולא היה להם להחזיק לכן נפרעה חזקתן משא"כ בשמעו שמת ואח"כ שמעו שלא מת והחזירו ואח"כ שמעו שהקול ראשון אמת שמת אז קודם שהחזיקו בראשונה א"כ חזרתן היתה בטעות ע"פ קול שקר י"ל לא נפרעה חזקתן

ג והנני מבאר דברי הרב המגיד (בב"י) הנה מבואר בדבריו במ"ש זאת [וא"ת] דלאשמעינן דעובר יש לו זכיי' בכה"ג ליתא דמרישא שמעת ליה דחייבין להחזיר עכ"ל מבואר מדבריו דמפרש הקושיא דאי עובר אין לו זכי' אמאי חייבין להחזיר יחזיקו נכסים שמא תפיל העובר ומשני דרפויי בידן לכך צריכין להחזיר שאין להם טענה ברורה להחזיק בם שרוב נשים מתעברות ויולדות וולד קיימא וזה מוכרח לפי פי' ה"ה ועתה אבאר כי ה"ה ס"ל שלא נתחדש פי' אחר בברייתא בין מאן דמפרש משום זכיית עובר לרבא דמפרש משום דרפוייא בידיי' וס"ל גם לס"ד מיירי ששמעו שמת ושהפילה אשתו היינו קודם חזקת ראשונה. וגם לס"ד הטעם דלא קנה משום שהחזירו נפקעה חזקתן הראשונה אף שלפי האמת כדין החזיקו. ואין בזה מחלוקת רק עיקר הקושיא ממה שחייבין להחזיר בשביל שאשתו מעוברת כדפרישית אבל ודאי גם להנך ס"ד ס"ל הפי' בברייתא ששמעו שמת בנו קודם חזקה ראשונה דאל"כ פשיטא דהמחזיק קודם מיתת הבן לא קנה דבשלמא בבבא שהיתה אשתו מעוברת י"ל דקמ"ל דעובר אית ליה זכיי' משא"כ בהא שמת בנו מאי קמ"ל. א"כ גם לאביי ורב ששת מיירי שמת בנו הפילה קודם חזקה ראשונה ולכן שפיר הוקשה לה"ה איך שמעינן דעובר יש לו זכיי' היינו כקושית הש"ס דהא ע"כ גם רב ששת ואביי ס"ל הך סברא דבחזרה נפקעה חזקתן. דאל"כ מאי קמ"ל דראשונים לא קנו. וע"ז תירץ מדחייבין להחדר דכיון דעובר אין לו זכיי' לא הוי להתחייב להחזיר. דבשלמא אי עובר יש לו זכיי' הרי מחזקינן בגזילה משא"כ אם אין להם זכי' אמאי יתחייבו להחזיר וגרס איכא בינייהו ששמעו בה שהפילה ולא הפילה ואח"כ הפילה. והיינו ששמעו שהפילה והחזיקו חזקה גמורה כיון שאין לעובר זכיי' אף שאילו ידעו האמת שלא הפילה לא היו מחזיקין שהרי צריכין להחזיר מ"מ כיון שאח"כ הפילה ועובר אין לו זכיי' חזקת הראשונה קיימת ע"ש ועפ"י זה דברי הרמב"ם נכונים במ"ש בשמעו שעדיין לא מת אף שנודע להם אח"כ שהשמועה הראשונה אמת לא הוי חזקתן חזקה לפי טעמו של ה"ה שכיון שהחזירו נפקעה חזקתן ואין בזה חולק בש"ס. ואין מקום לכל מה שהקשה המשנה למלך בזה לפי גירסת ה"ה גם מ"ש (בס"ל) במ"ל דרשב"ם לא כ"כ רק לפי הס"ד. אבל לפי האמת דטעמא דרבא משום דרפויי בידיי' גם בהחזיקו אחר שמת הבן כיון שלא ידעו שמת אז רפויי בידי' ולא הוי חזקה. לא נהירא לענ"ד דהרשב"ם כתב הטעם דאגלאי מילתא דרפויי בידיי' כיון שבאמת נודע שיש לו בן ואשתו מעוברת הוכיח סופו על תחילתו שהוחזקו בספק. ואם החזיקו אחר שמת מאי הוכיח סופו איכא די"ל שידעו שמת. וגם בסוף הדיבור כתב הרשב"ם להדיא וז"ל לכך לא הוי חזקתן חזקה אא"כ חורו והחזיקו אחר מיתת הבן והעובר ע"כ. משמע דחזקה ראשונה היתה קודם מיתת הבן ובזה א"ש דיש חילוק בין עובר למת הבן דבעובר י"ל מרפיא בידיי' אבל בבן כשהחזיקו כשמת הבן ואח"כ שמעו שלא מת והחזירו ואח"כ נודע שמת קודם החזקה הראשונה לרשב"ם הו חזקה דלא שייך מרפייא בידיי' כיון שבאמת בשעה שהחזיקו לא היה בן. משא"כ בעובר י"ל כיון שידעו שאשתו מעוברת חזקתו רפויי' שהרי באמת היתה מעוברת כן נ"ל ברור בפירוש ה"ה ודברי הרשב"ם ולדברי הרשב"ם מהני שפיר החזקה שהחזיקו אחר ששמעו בו שמת אף שהחזירו אחר ששמעו שלא מת

אלא שפי' רשב"ם דחוק בטעמא דרפייא בידיי' דהא המחזיקין לא ידעו שום דבר ואיך שייך הוכיח סופו שהרי הם סוברים [שלית ליה] שום יורש בשעה שהחזיקו ואחר כך נודע שאשתו היתה מעוברת. וגם קשה לי על הנ"מ שאמר בשמעו בו שמת העובר ולא מת אז. אמאי לא הוה מרפיא כיון דבאמת היתה אשתו מעוברת