שו"ת מהרא"ל קכא

אונאה כמ"ש התוס' פ' הזהב וזה תמוה. דמ"מ כיון דנקרא מוכר ואתרבי ממכר גם לענין דינא דבר מצרא. דטעמא משום ישר וטוב י"ל גם בשכירות עכ"פ ישר וטוב הוא נגד אחר. ומה שהביא שהרא"ש סותר את עצמו מהך דארעא דחד כבר נתברר שאין סתירה כלל בדברי הרא"ש גם מ"ש דהלכה כהרמב"ם וסמ"ג דשכירות אין בו דין בן המצר כבר נתבאר לדברי הש"ך אין שום ראי'. ואפשר דגם מהרש"ל מודה לסברת הט"ז דשוכר מקרי מצרן לבית הסמוך לענין מי שבא לשוכרה וכמו שבררנו

וגם מה שהביא מדברי המרדכי וכתב ז"ל וכן פסק המרדכי פ' המקבל וז"ל כל היכא דזבין מכותי כיון שהוציא הבית מכח הכותי שאין הבית חלוט לו עוד אע"פ שחוזר ומשכיר לאיתו כותי או כותי אחר. שכירות לא קניא ולית בי' דד"מ עכ"ל. ולכאו' אמר לית בי' דד"מ פשיטא הלא מכר לכותי לית בי' דד"מ ונ"ל דה"ה דיכול להשכיר לכותי ולא משמתינן לי' עד שיקבל עליו כל הזיקא כיון דשכירות אינו קנין. ומ"ש אח"כ לית בי' דד"מ הוא ענין בפני עצמו כו' עכ"ל מהרש"ל. ובמח"כ שגה מאד בדברי המרדכי שכונת המרדכי רצוי' בפשיטות דקאי אהא דקאמר בש"ס זבין מכותי לית בי' דד"מ דא"ל ארי אברחת ממצרך. וכתב במרדכי דאפילו השכיר לאותו כותי או לאחר שייך אריא אברחא דשכירות לא קניא היינו שלא קנה הגוף ויכול לומר אריא אברחית מן הגוף. לכן לית בי' דד"מ וזה פשוט וכ"כ בש"ך (סימן קע"ה) בשם הב"י

ז ובאמת לדעת הפוסקים שפסקו דבעל המשכונא מוציא מן המצרן. הלא המה דעת רש"י ותוס' כמו שהביא הרא"ש פ' המקבל וכן הביא ב"י שהוא דעת העיטור בשם הגאונים א"כ ודאי גם לשדה הסמוכה בקרא מצרף. וכמ"ש הטור בשם ר"י ברצלוני. וכבר הסכימו דאין לחלק בין שכירות למשכונא. דאדרבה שכירות עדיף. וא"כ ממילא ליתא לדברי רש"ל דשכירות לא קניא דהא גם בעל המשכנתא ודאי לא קנה טפי משוכר דקי"ל בע"ח מכאן ולהבא גובה וכן לפי דברי ה"ה מבואר דשוכר עדיף ממלוה כמ"ש לעיל. וכן בדין דשכירות ליומא ממכר הוא. ומ"ש מהרש"ל והש"ך דלא הוה מכר רק לענין אונאה נמשך לשיטתו (בסי' שי"ג) וכבר השגתי עליו באריכות בחדושי מציעא (דף י"א ע"ב) ד"ה וכי. ובפ' הזהב (דף נ"ז ע"ב) דהנאת השכירות ודאי מכירה היא אלא שקנין הגוף עדיף מקנין פירות שהיא לשעה. לכן כהן ששכר פרה מישראל יאכילנה כרשיני תרומה דקנין גוף עדיף מקנין דפירות אבל לענין מצרנות שעיקר עשיית ישר וטוב הוא שיהי' נכסי הבעלי' סמוכי' זה לזה. או הטעם דכיון שזה מסלק ללוקח מסתמא לא ניחא לי' בשכונת הלוקח. דמסתמא מכר בשווי' ולב יודע מרת נפשו ואין ראוי שיכנס זר ביניהם. א"כ עיקר הטעה בשביל הנאת הפירות הנמשכים מן המכר א"כ אין לחלק בין שכירות למכירה. גם ב"י הביא בשם רבינו ירוחם בשם הרשב"א דשכירות שייך בו דין דב"מ כמו במכר. וכן נראה דאל"כ נימא במוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג לא יהי' שייך דין דב"מ אף שיש למתעקש להתעקש דכל הדינים דמצרנות לא נתחדשו אלא אחר שפסק היובל או בח"ל. אין זו דרך סלולה שרוח חכמים נוחה הימנו. ועיין פ' האומנים (דף ע"ט) דפריך מסתמא דברייתא דיבש האילן דכי מטי יובל כו' משמע דסתמא דינים הנאמרים בסתם שייכים גם בזמן שהיובל נוהג וא"כ הדבר ברור שאחר שהכריע רמ"א (בסעיף נ"ז) דהמלוה מסלק למצרן ודאי המלוה מצרן גם לשדה הסמוכה וכ"כ מהריב"ל בתשובה הנ"ל. וכן נראה פשוט דברי רמ"א (בסעיף נ"ח) שהרי הטור כתב בהדיא כן וז"ל אבל אם אין המלוה חפץ לקנותה ודאי לא גרע כח המלוה בה משאר מצרנים וכ"כ ר"י ברצלוני עכ"ל ומה שנדחק בסמ"ע הוא בשביל מה שהעתיק דברי הרמב"ם וכבר דחה הש"ך. ואף שדברי הש"ך דחוקים קצת ברמב"ם מ"מ בטור י"ל דלא נחית לזה וסמך עצמו על סוף דבריו דשם אינו עוסק רק אם המצרן מוחזק בטענה שטוען ואין כדאי מזה להמציא חילוקים שונים. וכ"נ מדברי הש"ך שכתב וא"צ לדחוק כדברי הסמ"ע דודאי לשון רמ"א דלמלוה דין מצרן משמע לכל ענין דאל"כ הו"ל למימר וי"א דאין מוציאין מידו

וגם המרדכי כ' על דינא דמשכנתא מיהו אם קדם המצרן וקנה או, אפילו אדם אחר אין המלוה יכול להוציא מידו ולא נראה אלא כמו שקבלתי מהר"ר יהודא מגנצ"א. דכיון דשכונה גבי' עדיף מכולהו ויוציא מידו ע"כ. וכן נראה מתשובת הר"ם שבמרדכי וז"ל נשאל לרבינו מאיר על ראובן שהלוה לכותי על ביתו כו' וקדם שמעון וקנאה. והשיב דלא מקרי משכנתא אלא בדר בה כו' הוה מסלקי' לי' לשמעון משום דד"מ. דכיון דמשכנתא הוא ביד ראובן איהו מצרן דידי' אם לא הי' לשמעון קרקע סמוך לזה הקרקע של כותי דלא דמי לזבין מכותי דלית בי' דד"מ. דה"מ היכא דראובן הי' לו קרקע הסמוך לזה הקרקע של כותי דמצי למימר אריא אברחי' אבל אם אין לראובן קרקע אצל זה הקרקע הממושכן לו דלא שייך לומר אריא אברחי' ממצרך והוה מפקינן משמעון. וכ"פ הר"י פ' הרבית גבי ר' מרי בר רחל עכ"ל. ובב' (סימן קע"ה סעיף פ"ז) העתיק לשון של המרדכי וכתב שצריך הג"ה. ובאמת כונת המרדכי מבוארת דס"ל להר"מ דודאי אם ראובן הממושכן הי' לו קרקע בסמוך וקדם שמעון וקנאה אין לראובן טענת ב"מ דיכול לומר מאחר שהקרקע גופא לנכרי א"כ אדיא אברחית ממצרך. אבל אם לראובן קרקע בסמוך לקרקע הממושכן. א"כ לא עשה לו שום טובה במה שקנה קרקע הממושכן א"כ ראובן מוציא מידו. וכן הוא בהדיא בתוס' פ' איזהו נשך (דף ע"ג ע"ב) גבי ר' מרי בר רחל

וראיתי בחדושי הגהות מברעסלא שלא נתכוין בכונת המרדכי מיהו מ"ש בתחילת הדברים אם לא הי' לשמעון קרקע סמוכה נראה שהוא ט"ס שאם נגרוס לשמעון צ"ל ששיטת הר"ם דמשכנתא מוציא מיד אחר. אבל לא מיד מצרן. וזה נגד שיטת התוס' שהביא הרא"ש פ' המקבל. ואין זה דרך הר"ם. ועוד דמהך קושיא גופא שהקשה הר"י הא ר' מרי הי' בר מצרא. ומאי קושיא לימא דרבא הי' ג"כ מצרן. וא"ת גם לפמ"ש מאי הקשו התוס' יתרצו דר' מרי הי' לו קרקע סמוכה ושייך לומר אריא אברחי' די"ל דא"כ עשה לו טובה שקנאו ואיתא בגמ' אי ידענא דהוה ממושכן למרי לא קנאי. אבל אי ר"ל דמצרן הוא כמו בעל משכונא. א"כ לא קשיא דילמא רבא הוה מצרן. וגם התוס' הם מסתמא דברי ר"י שהוא בעל התוס' וא"כ ס"ל שמוציא אפילו מיד מצרן. והאמת יורה דרכו. ועוד דא"כ הו"ל לומר בקיצור אם אין שמעון מצרן אלא ודאי גרס אם אין לראובן קרקע סמוכה דלא שייך לומר אריא אברחא ממצרך. והאמת יורה דרכו. למביני חין ערכו

ח והנה הרמ"א שהכריע דלמלוה דין מצרן וגבי שכירות (בסעיף ס') כתב ויש מי שחולק דיש בשכירות דין מצרנות מבואר דרמ"א משמע לי' דמלוה עדיף משוכר וזה ג"כ כפי מה שהבין הטור בדברי הרמב"ם דס"ל דשוכר אין לו דין מצרן וכבר כתבנו שאין דעת המ"מ כן גם בסמ"ע כתב ששוכר ג"כ חשוב כמו ממושכן. ומדברי הרשב"א יש להוכיח דשוכר עדיף ממושכן. דהא הב"י הביא בשם רשב"א דסובר דבשכירות יש דינא דב"מ כמו במכר ובמשכנתא הביא ה"ה שהסכים הרשב"א שאין הממשכן יכול לעכב על אחר א"כ מוכח בהדיא דס"ל להרשב"א דשוכר עדיף ממלוה. וכבר כתבנו לפי החילוק שחילק ב"י בב"ה וט"ו י"ל דשוכר נגד שוכר לכ"ע אית בי' דד"מ בקרקע הסמוכה ג"כ נקרא השוכר מצרן ולא מצינו חולק על זה בפירוש. אמור מעתה לפי מה שבררנו דלרוב הפוסקים השוכר מצרן לשדה הסמוכה בפרט לרש"י ותוס' ורא"ש ומרדכי והר"ם. שסוברין כפרש"י דבמשכנתא הוה המלוה מצרן גמור ומוציא מיד המצרן ודלא כמ"ש מהריב"ל דרובא דרבוותא סבירא להו דאינו מוציא מידי מצרן וגם העיטור בשם הגאונים כ"כ. ובהדיא כתב מהריב"ל דלהפוסקים שסוברים דלהמלוה יש לו זכות במשכנתא להוציא מיד מצרן מסתברא דגבי שדות הסמוכות עכ"פ הוא כאחר מבני המצר. ואף שיש פוסקים חולקין הנה בשוכר נגד שוכר לא נמצא שום חולק בפירוש בראשונים וא"כ יש לפסוק דין ב"מ. ומעתה באלו החזקות שכחן יפה משכירות שלעולם אין אחד רשאי ליכנס בגבולו ואין חשש שיוציאנו הישמעאל שהדבר ידוע