שו"ת מהרא"ל יב

על ידו ואין לומר כיון דאין הבית של ישראל אין זה מצוי בידו הא בגמרא מסקינן דשכירות נמי לא קניא והבית של המשכיר ואפ"ה עבר השוכר מחמת לא ימצא ולא חיישינן על מה שכתוב בתורה כל גבולך דלענין חמץ הוי כל גבולך של השוכר דילפינן מלא ימצא מי שמצוי בידו וזה סברת רש"י ור"ת והרא"ש אלא שחולקים בענין אחר כמ"ש בתשו' הקודמת ועוד כד דייקינן בדברי המכילתא יצא חמצו של עכו"ם בבית ישראל כו' ואינו יכול לבערו הל"ל שאינו שלו דהא קרא כתיב ולא יראה לך שלך דוקא וכמו שממעט מגבולך את שאינו ברשותו כן יכול למעט מלך את שאינו שלך. ואין לומר שזה כוונת המכילתא שאינו יכול לבער מחמת שאינו שלו דלפ"ז מצי למנקט רבותא טפי דאפילו חמצו של ישראל ביד חבירו שניהם א"ע זה שאינו שלו וזה שאינו ברשותו אע"כ דגם המכילתא סובר דדבר הגורם לממון כמ"ד ואפ"ה בחמצו של נכרי ביד ישראל וקיבל עליו הישראל אחריות א"צ לבערו אע"ג דהוה כדידי' והא דאמר רבא בעירו חמירא דבני חילא היינו כמ"ש הראב"ד דלא היה אנוס כלל ויכולים להחזירו לעצמם ובמכילתא מיירי שאין המפקיד בביתו לקבלו רק מחמת שאינו יכול לבערו דהנכרי לא יניחנו לבערו ובחמצו של ישראל ביד נכרי וה"ה בחמצו של ישראל ביד חבירו החיוב על הנפקד אע"ג דגוף הדבר של המפקיד הא כיון דמטי זמן איסורו אינו שלו [ולא שאני אומר דהוי כעפרא והפקר ממילא וזכה בו הנכרי דהא הרשב"א בסוכה (דף לה) כתב שכל איסורי הנאה הוי לכם וכן דעת התוס' קידושין (דף נו פ"ב) ואפילו הר"ן שאוסר שלא כדרך הנאתן היינו מדרבנן כמ"ש בזה המל"מ בפ"ו מה' אישות ויסודי התירה ובאמת יש במקצת מן האחרונים שחמץ אסור שלא כדרך הנאתן מקרא דתשביתו ובאמת מהגמרא משמע שני דברים א"ב של אדם ועשאן וכו' ומדאין חמץ נחשב לכלום משמע שאסור שלכד"ה ויש לי הרבה דברים בזה ואכ"מ אכן המעיין בתוס' פסחים בכמה מקומות יראה היפך זה וכן משמע פשטא דסוגית הש"ס דאיסור הנאה בחמץ הוא מל"י ועוד דגם הנכרי אינו קינה דהא צריך לכוין לקנות כמ"ש התוס' ב"ב (דף נד) והכא הנכרי ודאי אינו מכוין לקנות [ר"ל אינו שלו לגמרי והנפקד ג"כ אינו שלו לגמרי אלא בדבר הגורם לממון וקפיד רחמנא על זה שהחמץ ברשותו וזה אתי המכילתא לאשמועינן היכא שהמפקיד והנפקד שייכים בחמץ עיקר החיוב על אותו שהחמץ ברשותו לכן היכי שהנפקד עכו"ם מותר החמץ ובנפקד ישראל החיוב על הנפקד ואסור אכן אם אחריות על המפקיד ואין על הנפקד שום שייכות אפילו בדבר הגורם לממון ודאי חיוב על המפקיד וגם מצוי הוא בידו כמ"ש לעיל ועוד כה"ג דאין הגוף החמץ של ישראל דהא לדעת החולקים על הרמב"ם גוף החמץ של העכו"ם הראשין ואין על הישראל אלא אחריות א"כ אפילו א"א דחמץ מכי מטי זמן איסורא הוי עפרא אפ"ה אין חצירו של עכו"ם הנ"ל יכול לקנות וזה פשוט ואין ראיה מקונמות דשם הוה כהקדש ואסור אפי' שלכד"ה ולפ"ז גם הגאונים יודו דעבר הישראל ועוד ודאי יודו הגאונים דעכ"פ אסור מדרבנן דא"כ בטלת דין ביעור חמץ וא"ל דזה כעין חמצו של נכרי ביד הישראל דהתם היינו טעמא דאין הישראל יכול לבערו שיאמר העכו"ם איני חפץ בתשלומין דידך אלא בחמצו אכן בנידון דידן יכול לבערו שהרי העכו"ם נתן לו פ"מ להחליט בידו ויכול הישראל לבערו אם ירצה

ומ"ש בתשובה הראשונה כיון דהנכרי היה חייב לו מן הסתם לא נתן לו המקום אלא דארות לי' זימנא וכתב הגאון נ"י ע"ז דצ"ל בפירוש בשכר שאני מרויח לך זמן דהא המקדש במלוה אע"פ שכל המלוה נמחל אפ"ה אינה מקודשת עכ"ל ע"ז אתנצל לפני כבוד הגאון נ"י דמה שעלה על דעתי בזה דא"צ לפרש דל"ד לקידושין דשם כ"ז שאינו מפרש בהנאת מלוה אמרינן דעתו אמלוה גופיה כמ"ש באע"ז (סי' כח ס"ז) אפילו בהחזיר לה (שם ס"ח) השטר כיון דמקדשה במלוה ולא זכר השטר וכ"כ הפלאה בק"א אכן אם קידשה בשט"ח שמין את הנייר כיון שהזכיר השטר הוי כמלוה ופרוטה ודעתו אפרוטה דהנאה שמקבלת האידנא אמרינן עדיפא לה מהחוב שאינו ממון כמ"ש במודר הנאה אכן אם לא הזכיר אלא מלוה אע"ג דיש בה הנאת פרוטה במחילתה א"מ דאטו אם יקדשנה במלוה ויתן לה מעות בסתם ודאי א"מ כיון שלא אמר שתהא מקודשת בזה ודאי דעתו אינו אלא על מה שמזכיר וזה נתן לה במתנה אכן בנידון דידן שלא הזכיר כלום אלא אמר לו בסתם תן לי מקום והמלוה שהיה לי על העכו"ם לא מחל לו אמדינן דעת הנכרי ודאי לא עשה לו בחנם רק וכו' אע"ג דדברים שבלב אינם דברים הא כתבו התוס' (קידושין דף מט:) דיש דברים שאפילו גילוי מלתא א"צ ואנן סהדי דאין עושה טובה לישראל בחנם כמ"ש אין מקרבין לאדם וכו' מי לא יבין זאת שר כמוהו יניח לישראל לרמוס חצרותיו בחנם אלא כמ"ש כ"ז שעושה לו טובה אין לו מצח להרים ראש לתבוע ואין לך אומדנא דמוכח כזה והא דכתב מעכת"ה הא הישראל יוכל לתובעו ממנו בכל עת היינו שיקח ממנו היי"ש ואת"כ יתבענו אכן כ"ז שהיי"ש עומד שם לא יוכל לתובעו עכ"פ מושכר לו שלא לזמן ובשעת העמדה היה מושכר לו בכסף וקנהו ויש לי ראיה דא"ל לפרש בפ"ק דגיטין בסוגית מע"ג לפי ס"ד בגמרא ליתן טעם על קנין מע"ג בהאי הנאה דמשתני' ממלוה ישינה למלוה חדשה גמר ומשעבד והא התם לא פירש דסתמא אמר רב מנה לי בידך הנהו לפלוני ואפ"ה קנה אלא ע"כ כמ"ש דחכמים אמדו דעתם. ועוד לו יהיה אלא שאלת קרקע ודינה כשכירות ונקנית בחזקה ולדעת הרמב"ם והעיטור קינה מה שמעמיד שם חפציו וכן דעת הירושלמי בקידושין ובאמת הש"ך (בח"מ סי' רב) פקפק היכי דשני הקנינים באים כאחד אכן הקצה"ח הניחו בצ"ע ובמחלוקת היא שנויה. וכ"כ מהר"ם אלשיך (בת' סי' י) ומשמע שם אפילו כה"ג הוי חזקה טובה וראיתי בס' אחד היכי שב' קנינין באים מב' בנ"א אפילו הש"ך יודה בזה ומ"ש הגאון אפילו לדעת הרמב"ם לא הוי אלא בצחות סלע דאינו יכול לעשות חזקה אחרת אבל הכא יכול לעשות חזקה דתיחוד ותפתח לא יכולתי לעמוד על סוף דעתו דמשמע מדברי מעכת"ה דמשמע מדבריו דלהרמב"ם ל"מ חזקה כזו במקום שיכול לעשות חזקה בגופו של קרקע שהרי הרמב"ם (בפ"א מה' מכירה ה' טו) כתב הך דצחות סלע ובה' ט"ז כתב החוכר שדה וכו' וזרעה או אסף פירות האילן וכו' הרי שם יכול לעשות חזקה טיבה אפ"ה מהני אסף הפירות דלא הוי רק הנאה שלו וכ"כ הה"מ דרבינו סובר דא"צ דבר המועיל לקרקע ע"ש וכ"כ בח"מ והא דנקט הרמב"ם צחיח סלע לאו למעוטי ד"א דה"ה בשדה רק לשון הגמ' נקט כידוע דרכו וזה ברור וכיון דלדעת הרבה פוסקים הוה חזקה טובה וא"כ בפסח הוי ספיקא דאורייתא וא"כ לא נשאר אלא הביטול ובזה נדבר בע"ה [בפרט לדבר הגורם לממון לא מהני ביטול שהוא מטעם הפקר כמ"ש הפ"י בסוכה בם גיא אוונכרי דכמו שאין אדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו כך א"י להפקיר ולדעת הפוסקים שלא קני גרע יותר ודוק] ותיחוד חוד ותפתח לא מצי עביד דהא לא הקנה לו כל המדר כ"א זוית אתת. ובענין הערמה שכתב מעכת"ה הנה בתשובת עבודת הגרשוני שאלה ק"ה בפירוש הא' של הירושלמי וכן בנב"י (סי' יח) כתבו שמא יערים לא שלא יפקירנו ויאמר הפקרתיו ואפילו יש עדים שהפקיר ל"מ שהרי צריך לבער לקיים תקנת חכמים ופרשו שמא פ"א לא יפקיר ויאמר הפקרתיו וכן כוונת הרח"ש בפ"ב דפסחים והפירוש זה מוכרח ובזה תרצתי דברי בעה"ע ואין פה מקום להאריך ואין לומר דכאן לא שייך דלמא אתי למיכל כיון שהוא ברשות אחרים הרי כתבתי למעלה היכא דאין אחריות על הנפקד הוא מצוי אצל פקדונו ובפרט שהאדון שלח אחר ישראל שיבא לשם כמה פעמים לתקן החבית שהיה מטפטף מיי"ש והי' מצוי שם כ"ז שנתקלקל ומ"ש הגאון דהכא אין לו הפסד שיפקיר דאם יודע הנכרי דין ישראל מנ"ל דלא יפקירם בלב שלם דאפילו אם יתוודע להנכרי דין ישראל יהיה ירא לקחתו שיכול המפקיד לעשות קנוניא עם נכרי אחר שמכרו לו בכסף קודם הפסח והנכרי הנ"ל יוציא ממנו בעש"ג אכן אם יהיה עדים שהפקירו יוכל הנכרי לקחת אותו בלי שים חשש ועוד דמעיקר תקנתא דרבנן בביעור חמץ דהנכרים שלנו יודעים שהוא הכל הערמה ומ"ש כבוד הגאון נ"י על אמירת כ"ח ודימה אותו לדין המבואר (בח"מ סי' סא) והוא מתשובת הרשב"א (ת"א סי' תרכט) ובהשקפה ראשונה עמדתי מרעיד ע"ז דל"ד כלל דהתם טעמא אחרינא איכא למעיין בגוף התשובה ואפילו לדברי הרמב"ן והסמ"ע דהטע' דשתיקה בענינ' הללו הודאה הם עכ"פ ידע המחויב שבזה מתחייב רק אפשר דא"י כמה אמרינן דסמך עליהם אכן בנידון דידן שהוא ע"ה באופן שא"י כלל ענין הביטול וסובר שאמירת כ"מ כמו יה"ר ותחינה מאין יהי' ההפקר ועיינתי בלשונו הזהב וראיתי שמעכתו"ר נשמר מזה וכתב וז"ל שמבין שהוא ענין