שו"ת מהרא"ל קיח

ולהיות שלפום רהיטא מבינים מתוך לשון הש"ך שאין בזה שום חולק אף שכבר מבואר במפרשי הש"ע הסמ"ע והט"ז המבוכה בשכירות כאשר נביא בס"ד משמע שחזקות גריעי משכירות ולפי שלפי המושכל נראה כח החזקות יפה מכח שכירות למה שנמשך בל ימי עולם שרוב פעמים הם במקום שאין לחוש להשגת גבול מא"י שאין צריכים לזה וישראל לא יבא בגבולו. והרי כחו יפה מן השוכר שיש זמן לשכירותו לזאת אמרתי לעיין ולהביט על מקום מוצא הש"ך בספרי המשובות שהם תחת ידי. והיה אחרי המחילה מגודל קדושת הכהן הגדול נתן מכשול למעיינים שהרי מתשובת מהרי"ן לב (סימן מ"א) מבואר למעיין שיסוד פסק שלו הוא לפי שסובר דשכירות אית בה פלוגתא אי אית בה דינא דמצרנות. וכתוב שם באותה תשובה דלדעת רש"י במשכנתא דשכונה גבי ועדיף ממצרן. וכתב ז"ל איברא למ"ד דבעל משכונא עדיף ממצרן. מסתברא דלגבי בתים הסמוכים למשכונא דליהווי כאחד מבני המצר ע"כ. גם הביא תשובת הרא"ש שסובר בשכירות יש בה דינא דמצרנות לגמרי וגם כתב עוד (בדף ב' סעיף ע"ד) ז"ל ועוד אני צריך להוכיח היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא בדיני מצרנות כעין נדון דידן כו' והלוקח הוא המוחזק יכול לומר קים לי ע"ש. הרי בהדיא שלא זיכה ללוקח רק מטעם קים לי. גם בתשובת מהר"א ששון (סימן פ"א) מבואר ג"כ ההיפך שכתב כמו שנודע לנו שהטעם שתקנו קדמונינו בשאלוניקי דאין דינא דבר מצרא בחזקות הוא מפני שהזכות שלהם כמו שכירות ע"ש. (ובסימן קכ"ז) הביא תשובת מהר"י טיצאק כתב בהדיא כיון דשכירות נלמד ממשכנתא לא עדיף ממשכנתא וגם כי נמצא בדברי הרא"ש דשכירות יש בה דדב"מ המוציא מחבירו עליו הראיה דהילכתא כהרא"ש והביא שם בד' אחד שוין בהם דינא דב"מ. והרב מהר"א ששון בסיום התשובה סיים באופן שאין ספק דמצי הלוקח לומר קים לי כהנהו דאמרי דבשכירות לית בה דדב"מ הרי מבוארים דברי הגאונים הללו דדפויי מרפיא בידייהו. ולא זיכו הלוקח. רק מטעם קים לי. ומינה דלכתחילה אה עדיין לא קנה הלוקח יש למכור למצרן כמ"ש בש"ע (סעיף מ"ה)

ב ואחרי אשר גלגל ד' עניו זה לידי אמרתי או ברה רויח לי ויאירו עיני ממחשך הספיקות אשר נבוכו מהגדולים ההם בפסקי הרמב"ם והרא"ש יהיוור בענין חכירות אם יש בו דין ב"מ. ומד' אשאל עזר הוא יעזרני ועל במתי האמת יעמידני וטוב טעם ודעת ילמדני, ובתורתו הקדושה איר עיני

הנה תחילה נדון בדברי מהר"י בן לב והבנתי בדברי הרב המגיד במה שעלה לו לפי פירושו דשכירות גרוע ממשכנתא. דהרמב"ם כתב (בפי"ב משכנים דין י"א) השליייות אין בו משום בן המצר. וכתב הרב המגיד זה לא מצאתי מבואר. אבל נ"ל דק"ו הוא ממשכונא עכ"ל ומהריב"ל הבין מזה שכוונת ה"ה שאין בו משום דין בן המצר הוא לענין שאין השוכר בית מסלק את אחר שקנה וק"ו הוא ממשכונא שכתב הרמב"ם שם הממשכן מקום ואח"כ מכרו לזה שהוא ממושכן בידו אין בו משום דין בן המצר. ומשמע מלשון זה דדוקא לענין זה שהמכרן אינו מסלק הממושכן. אבל הממושכן ג"כ אינו מסלק לאחר אם רצה למכור שדהו לכן המצר או לאחר וכ"ש שכירות דגרע שאינו מסלק לאחר. ולפי פירושו יצא לו דשכירות גרע ממשכונא. אבל הכ"מ ובב"י פירש בהיפוך דאין המצרן מסלק (למוכר) [לשוכר]. וכתב ה"ה דקל ממשכונא. היינו דשוכר עדיף ממושכן שאינו דר בה ונחזי אנן כי בודאי אין לפרש כלל כפירוש הבן לב. שכיון ה"ה לומר דאין בו דין המצר לענין זה שאינו מסלק לאחר. א"כ יש לומר כיון דמגרע גרע אפילו לענין זה שאף אם כבר קנה השוכר יסלקנו המצרן. נמצא שדין השוכר חלוק ממושכן. וא"כ הי' לו לבאר דין השוכר לענין שהמצרן לא יוכל לסלקו דלענין זה הוה שוכר רבותא טפי. ואם תאמר שבאמת גרע ממושכן, א"כ איך כתב הרב שנלמד מק"ו. הא זה לא נלמד שלא יוכל לסלק והיה לו לרמב"ם לבאר זה לפי הבנתו. אלא ודאי כדברי הכ"מ דכונתו אין בה דין בן המצר כמו במשכונא. וע"ז כתב ק"ו ממשכונא. וא"כ שכירות עדיף ממשכונא. וכ"כ בסמ"ע ושכירות ומשכונא שוין

ובאמת לפענ"ד הדבר מוכרע מדברי הרמב"ם דשכירות עדיפא ממשכונא לענין בר מצרא. שהרי בהלכה (ע"ז) כתב הי' הקרקע לאחד והבנין או האילנות לאחד. אם יש לבעל הבנין או לבעל האילנות זכות בקרקע כל אחד מהם בן המצר של חבירו. לפיכך אם מכר אחד חלקו חבירו מסלק הלוקח. אבל אם אין לבעל האילנות זכות בקרקע אלא כל זמן שירצה אומר לו עקור אילנך או הרוס בנינך ומכר בעל השדה זכה הלוקח ואין בעל האילטת או בעל הבנין יסלק אותו ואם מכר בעל הבנין או בעל האילן הרי בעל הקרקע מסלק אותו עכ"ל משמע דוקא באין זמן ידוע שלא יוכל לסלק אותו. אבל אם יש זמן ידוע לבעל הבנין שאין יכול לומר הרום בנינך אזי הוי מצרן כמו בעל הקרקע. וא"כ משמע דבשכירות שאין יכול לסלקה תוך הזמן הוה השוכר מצרן גמור כמו בעל הקרקע. גם הב"י כתב דמשמע כן מדברי הרי"ף ותמה על תשובת הרא"ש (כלל צ"ד סימן ג') שפירש בדברי רי"ף שקנה ממנו לבנות בקרקע שלו עד זמן ידוע או כל זמן שיעמוד הבית ולא יפול הלכך כיון שאין לו חלק בקרקע אלא עד זמן שקצב או עד שיפול אין לו זכות בקרקע והנה מדברי רמב"ם אלו משמע בהדיא דהשוכר מסלק אחר שקנאו. ודוחק לומר דבשביל שהבנין שלו יש לו זכות יותר. דהא לא אהני לי' זכות הבנין לענין המצרנות וע"כ העיקר בשביל שיש לו זכות בקרקע זמן ידוע. א"כ אין לחלק בין בעל הבנין לשוכר. ולפ"ז קשה על מה שהבין הרב המגיד מדבריו במ"ש השכירות אין בו דין בן המצר לענין שאין המצרן מסלקו כמו במשכונא. ולפמ"ש במשכונא שאין בו דין המצר. וכתב ה"ה בשם הרשב"א דמ"מ אין יכול לסלק לאחר. דא"כ שוכר עדיף. וי"ל לפ"ז באמת גם במשכונא ס"ל להרמב"ם שמסלק לאחר אפילו למצרן דהוא עדיף מאחר ואפשר שגם דעת ה"ה כן לדעת הרמב"ם ולא ס"ל כהרשב"א בזה

וכן נ"ל להוכיח דקשה מי הכריחו להרי"ף והרמב"ם לפרש הך דמארי ארעא ומארי בתי דמיירי בבנין שיוכל לומר לו בכל זמן שירצה הרום בנינך שהוא דחוק בלשון הש"ס וה"ל לפרושי בפשיטות בבנין שעומד לזמן קצוב כמ"ש הרא"ש באמת אלא נראה דהיינו מתוך קושי' גופי' דמי גרע ממשכונא דלית בי' דינא דבר מצרא. ומ"כ ע"כ ס"ל להרמב"ם דגם במשכונא אין בה דדב"מ. שאפילו מכר לאחר הוא מסלקו. לכן הוכרחו לפרש דמיירי שאין זמן ידוע לעמידת הבית. אבל אם נימא דס"ל דמשכונא לא יפה כחו רק אם קדם וקנה שאין המצרן מסלקו. א"כ הוי מצי הרי"ף והרמב"ם לפרושי שיש זמן ידוע לעמידת הבית ומ"מ בעל הבנין לא יוכל למחות כשימכור בעל הקרקע. אלא ודאי ס"ל בפשיטות כשיש זמן ידוע לעמידת הבנין לא גרעי ממשכונא והוא קודם לאתר

ג מיהו בהא איכא לעיונא אם שדה הסמוכה למשכונא נמכרת אם יש למלוה דין מצרן גם על השדה הסמוכה. די"ל דהרמב"ם ס"ל לגמרי כהרא"ש דהממושכן מצרן גמור הוא אף לשדה הסמוכה. וממילא יהי' הדין כן גם בשכירות. אלא דהב"י וסמ"ע דייקו ממ"ש הרמב"ם והועתק בש"ע [סעיף מ"ה] שאם א"ל אריס אתה בשדה זו או שוכר או ממושכן מוכח דס"ל דהממושכן לא יוכל לסלק לאחר ובאמת כפי מ"ש הפירוש במארי דארעא ומארי דבתי הי' אפשר לחלק אם כבר הגיע זמן המשכונא או נשלם זמן השכירות ויכול הלוה או המשכיר לסלקו בזו אין לו טענת מצרנות אבל אם יש לו זמן קצוב. וכן משכנתא דלא מצי הלוה לסלקו בזו הוא שנקרא מצרן. מיהו זהו דחוק ובש"ך [ס"ק נ"ט] כתב לפרש או מצרן והלוה יחפץ לקנות שדה שעל מצר שלו. ואין מובן כוונתו אם ר"ל שהלוה אינו בפנינו אין טעם שלא יוכל לסלק. ועמ"ש בסוף תשובה. ונראה דר"ל שהלוה קנה שדה הסמוכה וטוען המצרן טענת מצרנות לפי שיש לו שדה בסמוך וטוען על זה ששדה שהוא מוחזק בה הוא ג"כ שלו וא"כ הוא מצרן מאחר שעיקר השדה שלו וחפץ לקנותה והלה טוען שהוא שלו לגמרי ואינה משכונא כלל. וכה"ג פירש בש"ך (ס"ק ס"ב) שוכר אתה ג"כ כונתו כן ותיבת שמא ט"ס הוא בש"ך עמ"ש בסוף התשובה. וא"כ לפי דברי הש"ך גם להרמב"ם מקרי השוכר מצרן להשדה הסמוכה גם בטור [סעיף ע"ט] גבי מארי דבתי ומארי דארעא השוה הדין בנמכר קרקע הסמוכה.