שו"ת מהרא"ל קטז

יום אחד משמע הרי הסוגיא בנדרים דלא כוותי' ומוכח דקי"ל כרבא ודו"ק כי נכון הוא

וגם לפי פשט לשון הרשב"א יש, לחלק דדוקא לענין תנאי מספקא ליה שהרי התנאי הוא דבר והיפוכו. ואם אמר ע"מ שתזון אין הכוונה לבטל המעשה כי אם בהעברה התנאי והוה כאילו אומר אם לא תזון לא תהא מכירה וכיון שזנו במקצת אין כאן העברת התנאי. דאם לא תזון נמי לעולם משמע. ואף דבע"מ לא בעינן תנאי כפול לשיטת הגאונים מ"מ לא עדיף מדבר והיפוכו לכן צריך כל משפטי התנאים כמ"ש התוס' בכתובות (דף ט"ז) דתנאי חדוש הוא ואי לאו דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר לא היה שום תנאי מבטל המעשה. וא"כ אין דנין רק אם עבר התנאי כאילו אמר אם לא תזון כלל לא יהיה מקח וכיון שזנו יום אחד מספקא ליה שמא אין וו העברת התנאי אבל במעשה שאדם עושה בסתמא לעולם משמע כההיא דנדרים. וכ"ש בנ"ד שאין דרך התנוונין להיות מתחלפין כפרהדרין כל י"ב חודש בסתמא נתכוונו על כל זמן משך קיום השכירות והיושב הוא מוחזק שקרי נסתלקו זה מזה ולא כל כמיני' לאפוקי מחזקתי'

ג עוד אחת והיתה לבאר שאפילו אם יאמר המטיל הגורל שהתנה בפירוש שלא יהיה הגורל רק לשנה אחר שלא הודיע כן לאשה והחזיקה בחנות סלה סתם שאחר זמן לא כל הימנו לומר שהתנה לזמן לחוב למחזיק אחר שהחזיקה סתם אינו נאמן לומר שהתנה לזמן לאפוקי מחזקה דהא אפי' באיסורי ערוה החמורין איתא בתוספתא והביאו הרי"ף בגיטין פרק הזורק וכל הפוסקים גט יוצא מתחת יד איש ושובר מתחת יד אשה לאחר נשואין לא כל הימנו לאבר זכותו של זה שנשאה הרי אף דזה אינו יודע כלום והגם יוצא מתחת ידי הבעל חיישינן לקנוניא ואינו נאמן לחוב לאחריה. וכן פסק בש"ע אה"ע (סימן קנ"א] וכ"ש בנ"ד שעברו שנים שהחזיקה בסתם שאינו נאמן לחוב לאחרים לומר שהתנה בגורל אחר שלא הזכיר בתחלה בשעת שירדו כל אחד לכיפה שלו אין אחר נאמן לחוב לחבירו ולא כל הימנו לאבד זכותו של זה כ"ש כאן שניכרין הדברים שלא היה כן ואפילו בעדים כשרים שאומרים תנאי הי' דברינו לדעת כמה פוסקים אינן נאמנים אם כתב ידן יוצא ממקום אחר כדאיתא בח"מ (סי' מ"ו וסימן פ"ב) וכ"ש שאין נוגע נאמן לומר שהיה תנאי בגורל לחוב למחזיק שלא הזכיר לו תנאי כלל והחזיק בסתם

סימן לה בענין הנ"ל

אחרי אשר ראו כי לא יועילו טענותיהם ולא [יצליחו] (יציע) כי המה מהבל יחד הלכו שלשה מהם אורח מעוקל. ובהיות שבתחילה היה לשלש מהם קונטראקט עם שכירו ולקיטו של אדון הדירות בהיות שבתחלה לא היה רק בנין וואזראניע בעלמא ושכרו ממנו השלשה אנשים לסתור בנין הוואזראניע לבנות אותה חלפיות חמשה חניות הנ"ל. ובטרם החילם לבנות יראו לנפשם פן ישארו היהודים על מקומות מושבותיהם ברחובות החשובות אז היו מניחין מעותיהן על קרן צבי כי לא יצליחו החניות במקום ההוא רק אם יהיו הכרת להעתיק דירת היהודים ברחובות הללו דוקא ואז יראו השלשה לנפשם פן יפסידו מעותיהם כל מה שהוציאו וביקשו להם חבר ומצאו (הונח) מ' פלוני אשר כתב לאחד מהשלשה הנקובים שהוא משתתף עמהם שיהי' בגדר שותף לא כשוכר מהם שיהיה להשלשה שום עילוי על שני הנלוים עמהם ובנו וגמרו וחלקו לחמשה חניות השוכנים כעת בהם ונזכר בקונטראקט של שלשה אנשים הנ"ל שהוא לעולם כל הימים אשר יתרצו לדור בחניות הללו ואין למשכיר רשות לדחות הדיורין ולא לבקש עילוי דמים מן הקצוב בשנה ראשונה וככלות השנה קיבלו חמשה אנשים הנ"ל קונטראקט מן אדון שכירו ולקיטו כתוב מפורש על חמשה אנשים לשנה אחרת. וכן בשנה השלישית הקונטראקטין נכתבין שכל החמשה שכרו חניות הנ"ל ע"פ זכות קונטראקט הראשון ר"ל שלא יוכלו לדחותן שלא ברצון הדרים. ולזאת נתחכמו הני תלתא לחזור ולשכור לבדם כל חמשה חניות הנ"ל

א תשובה דבר פשוט כי צללו במים אדירים והעלו חרס בידם. והחליפו הסמ"ך במ"ם. בהיות ח' הקדמונים שלא להשיג גבול בשכירות בתים. בקונטראקט ראשון מעולם לא החזיקו בדירות כי אם בחורבה שאינה ראויה לחנות כי אם אחר כמה וגיעות ובנין חדש ופנים חדשות באו לכאן, בהיותם בונים בנין החדש בשינוי מעשה ושינוי השם. ואם כן מעולם לא היה להם חזקה בחדות החניות ולשון הגזירה שלא להשיג גבול בשכירות בתים וכאן לא פעלו מאומה בטרם יוציאו מעותיהם על הבנינים. וכאשר נלוו עליהם שניהם הנשארים ובנו בשותפות. הרי קנו כל החמשה ונסתלקו זה מזה שהרי אילו אירע קלקול בחנותו של אחד משנים אשר נצטרפו להם שלא היו מסייעין השלשה לשפצן. ובודאי מכירה גמורה שמכרו ונותן בשני החניות ונסתלקו זה מזה לגמרי ובאשר הוכיח סופן על תחלתן לתשובת השנה שקיבלו הקאנטראקט וניקבו בשמות כל החמשה הנקובים. א"כ זכות כל אחד מאדון הדירות והחניות. ומעולם לא עלת על דעתם שיהיו בכלל משכירין שהרי עדיין לא יצאו מן האחריות בהיות שהיה ערעור. גם [על] מקומות החניות שיצא עליהם איסור על היהודים לשבת שמה וע"ז הוציאו בעלי החניות החמשה ונתנו כולם חלק כחלק להשתדלות שישארו בהכשר. א"כ פשיטא שסתמו כפירושו שאין כאן מכירת זכותן בשתי החניות. שהרי לא ביקשו לעשות סחורה עם החניות מאחר שהיו בספק הפסד ואיבוד לגמרי. א"כ אין כאן רק מכירה הן לזכות הן לחוב ואחר שהשיגו רשיון ונבנו על מכונן בהוצאות חמשתן כל אחד זכה באחת מהם ועל מקומו ישב בשלום. וא"כ פשוט הוא שהשלשה שהוציאו השנים מן הקאנטראקט נכוים בגזירת הקדמונים במה שהשיגו גבול הדרים בחניות ובתים שבחזקתן ואשמם בראשם ואנחנו נקיים

ואפילו היה ספק בדבר. הלא נודע אומר הגזירה שדנין בספיקו להחמיר כמ"ש בתה"ד הובא בש"ך וט"ז ביורה דעה [סימן רי"ח] ועיין בתומים בכללי קים לי מחלוקת האחרונים אם הוא ממון ויש בו איסור ג"כ אם דנין לספק ממון ומסיק בדבר הנוגע לממון ואיסור כמה פוסקים שחששו להחמיר ונ"ל דכאן לא מקרי נוגע לממון ואיסור דגזירה מילתא באפי נפשיה הוא. דבשלמא בספיקא דהקדש אם הוא הקדש. כגון בהקדיש נכסיו לעניים אמרינן דמספיקא לא מחייב ועמד חוזר כיון דהנכסים ברשותו והאיסור הוא עצמו הממון, אבל בנידן דידן הגזירה מילתא אחריתא הוא. וכיון דהדבר אסור בספק גזירה ודאי פשיטא שהוא ככל ספיקא דאורייתא שדנין בו להחמיר וכן מבואר בח"מ [סימן עג] בנשבע לפרוע בר"ח צריך לפרוע ביום הראשון מטעם ספיקא דאורייתא לחומרא. והיינו מטעמא דפרישית דשבועה מילתא אחריתי הוא שהרי אפי' נשבע לעצמו בדבר שאינו נוגע לאחרים ספיקא לחומרא. ובשביל שנוגע לאחרים לא נפיק מידי ספק שבועה להחמיר וכמו כן במילתא דגזירה. ועוד דהא בלא"ה מבואר בכנה"ג כללי קים לי (אות ע') דהא דמספקא לרבנן בדבר שיש בו ממון ואיסור אם דנין בו להקל או להחמיר היינו כשעובר האיסור בשב ואל תעשה. אבל לא שיעבור האיסור בקום ועשה. וכן נראה בוודאי מאחר דעיקרו של דבר קשה להזכיר איך יוצא בספיקא דאורייתא שיש בו איסור וממון. א"כ הבו דלא לוסיף עלה דבקום ועשה לא מצי למיעבר אתרי דאית ביה איסורא

ב ובאמת נראה בנ"ד אף בלא תקנה וגזירת הקדמונים דינא הוא מדין מצרנות שהיושב יכול לסלק השוכר וכמבואר בח"מ [סימן קע"ה סעיף נ"ז] במלוה לכותי שאפילו לקונה מסלק. ועיין בסמ"ע [ס"ק קס"ג] דלשיטת רמ"א שוכר יכול לסלק ללוקח. וכבר הכריע רמ"א כן (בסעיף נ"ז) וסוגיין דעלמא כוותיה. ובט"ז (סוף סי' נ"ט) כתב דלענין שכירות אותו בית עצמו ודאי שוכר ראשון מסלק השוכר השני ונראה שגם הרמב"ם מודה בזה ע"כ. א"כ מילתא דפשיטא הוא שמסתלקים מדינא: