שו"ת מהרא"ל קח

ולהיות כי בעוה"ר כשל כת הסברא הישרה והעקוב למישור בדור היתום על זה ההכרח להרבות בראיות ומופתים שונים לבלתי תת מקום לבע"ד לחלוק אמינא תו דאפילו יהי' גמגום וספיקא במ"ש אפשר שמ"מ כיון שכבר מכר זכותו לנכרי אין ראובן אחראי לו במה שיוציא הנכרי ממנו לפי הסכמת האחרונים דבספיקא דדינא מהני תפיסה בעדים. א"כ אהני לי' מכירתו שמכרו לנכרי דכיון דתפיסה מהני בעדים בכח גדול וביד חזקה אפשר שגם זו בכלל תפיסה הוא ואע"ג דאיתא בש"ס (דף קיז) בההוא שותא דמינצי עלה בי תרי אזל חד מיניי' ומסרה לפרהנגא דמלכא אמר אביי יכול לומר דידי מסרי ורבא אמר כל כמיני' אלא משמתינן לי' וקאי בדינא יש לחלק דהתם לא מהני בי' תפיסה בעדים כיון שמסתמא הוא בחזקת שניהם וכמו שמבואר (בב"מ דף ו) ואפילו תימא שהי' בו דין כל דאלים גבר מ"מ אף בתפסו אינו זוכה מכח חזקה רק תקנתא בעלמא או שהוא ימסור נפשו יותר כמ"ש הרא"ש (פ' חזקת סימן כב) אבל בדבר דמהני לי' תפיסתו מדינא אפשר שיוכל למכרו לנכרי להוציא שלו בדין

וגדולה מזו נראה מדברי המרדכי פ' הגוזל בתרא דגם הך דהגוזל דתקנת חכמים בעלמא הוא שלא יהא אדם רגיל בכך. ולהכי קאמר משמתינן לי' ולא קאמר מחייבינן ליה ובמהרי"ק (שורש קסא) נראה דלכך אסור למוסרו בידי עע"ז שלא יעליל עליו יותר מדאי וכ"כ בח"מ (סימן ד) מ"מ בכה"ג שכבר זכה בו ע"פ דד"מ והדין נפסק בגרמתו של שמעון אלא שיטעון הבע"ד קצת ספק מי שירצה לחלוק מ"ע כיון שכבר מכרו לנכרי לא נוכל לכוף את ראובן לסלק הנכרי ממנו בדין שאינו ברור. וכ"ש שהדעת נוטה להיפך. ועיין באורים (סי' ד) באין יכול להציל יכול למיעבד דינא לנפשי' אף ע"י עכו"ם. וא"כ אי תימא שיש ספיקא בדבר הרי יוכל למכור פסק דינו לנכרי שהרי אינו חפץ ממנו יותר מן הדין ואין יכול להציל שמספיקא לא יוציא ואף שאין להעמיד יסוד על ספק זה לבדו שעדיין צ"ע טובא בזה עכ"פ סניף בעלמא מיהו הוי דאי עביד מהני ואין כח בב"ד של ישראל להכריחו למיהדר עובדא או שיכנס בפרעון שיתחייב לעכו"ם

ועוד נראה דדוקא במסותא שמסר הדבר שלא היה ברשותו מעיקרא אבל זה שלא מכר רק דבר שתחת ידו והנכרי מוציא ממנו בדא"ה מה שכבר נפסק לו הרי לא מסר לנכרי כלל דבר שלא היה ברשותו אי לא שאילו היה ברור שלא הי' זוכה בד"י הוי כמסר שטר פרוע לנכרי שצריך לשלם הפסדו שבא לו בגרמתו וגירי דילי' אבל מספיקא לא נחייבו ובזה אכתי מבעיא לי טובא מ"מ בכה"ג אי עביד מהני לי'

ט ולכאורה היה נ"ל לפי מה שמבואר (בסימן נה ובסי' שפ"ו ס"ג) בשליש שהחזיר שפר למלוה שלא משמתינן לי' לשליש עד דמקבל עלי' כל אונסא דמתיליד לי' ואם לא נודע לב"ד וכבר גבה בו פטור דגרמא בנזקין הוא וא"כ כאן אין דין ממון על ראובן כלל שאפילו יגבה בו הנכרי אין כאן אלא גרמא ואי הוה ידעינן בודאי שלא יזכה בדין על ההוצאות. אפשר דהוי דינא דמשמתינן לי' עד דמקבל כל אונסא דמתיליד לי'. והכא אפשר דאפילו הא ליתא שהרי שלו מכר שהפסק הי' שלו. משא"כ שליש אין לו להחזיר לזה דבר שאינו שלו. ולפ"ז גם במסר שטר פרוע לנכרי ג"כ לא מקרי אלא גרמא אף שגובה בו הנכרי מישראל. ולכאורה הי' נ"ל לחלק דבשליש לא ברי הזיקא. דאפשר שהמלוה מ"מ לא יתבע חובו ויודה על האמת כשישביעו או יחרים עליו משא"כ בנ"ד שבודאי הנכרי יתבע מה שפסק לו מדינא דמלכותא ולכן הוי מזיק גמור. אלא שאין זה מספוק דא"כ למה שורף שטרו של חבירו חייב מדינא דגרמי הא אפשר שהלוה יודה ג"כ בפרט דמגיע לו שבועה עכ"פ היסח וא"כ לא ברי הזיקא. ומכאן קשה לי ג"כ על דברי האומרים דהיכא דגרמי מדאורייתא. א"כ קשה למה שורף שטרו חייב הא איתא בפרק שבועת עדות במשביע עד ושכנגדו חשוד על השבועה. וחשוד לזה שהדין שכנגדו נשבע ונוטל מ"מ לא מקרי רק טרם לממון דמי יימר דמשתבע. והשתא התם דהי' נשבע באמת אפ"ה מקרי גורם לממון ופסוד למ"ר דבר הגורם לממון לאו כממון דמי כ"ש כאן דצריך הלוה לישבע לשקר להפטר מחיובו דאיכא למימר מי יימר דמשתבע הלוה ואמאי מקרי גרמי ואי דינא דגרמי דרבנן א"ש אף דמדאורייתא מקרי גורם לממון מ"מ חייב לפי מה שנראה להם לחכמים דאפילו היכא דאיכא ברי הזיקא מ"מ לא הוי אלא גורם לממון ואפילו הכי חייבוהו חכמים ולכן אפשר לחלק דבלא"ה הקשה בסמ"ע מ"ש מאם העדים אומרים שקר העדנו שחייבין מדינא דגרמי. ומה שחילק בסמ"ע בזה לא הבנתי. ולכן י"ל דבשליש שכבר היה השטר חוב תחת יד השליש. ואילו הניח לו שהמלוה יטלנו מרשותו לא היה שייך לחייבו דלא עביד מעשה רק פשיעה בעלמא הוא ואין בשטרות דין שומרין. ולכן אפילו נטל ונתן ביד לא גרמה נתינתו של שליש ההיזק ללוה רק מה שנטלו המלוה מרשותו ולא גרע נתינתו מאילו נטל מעצמו. דבשלמא במידי דשייך ביה גזילה שפיר יש לחייבו על נתינתו כדין גזלן אבל שטרות שמצד עצמן אין בהם דין גזילה רק בשביל גרמי ולא גרמה נתינתו טפי מאילו הניח למלוה ליטול. משא"כ בעדים שאמרו שקר העדנו שהם בדיבורם עשו מעשה לחייב ע"פ דבורם הסתעף ההפסד לכשנגדו. ולכן שפיר הוי גרמי. ולפ"ז צ"ע במ"ש בהחזיר השטר ללוה לכ"פ חייב ולפמ"ש צ"ע דלא דמי לשורף שטרו של מלוה שהוא בחזקת המלוה. אבל זה שכבר הי' ביד שליש ולא גרם רק מה שהניח ללוה ליטלו אין כאן רק פשיעה. ואף שנטלו ביד לא גרמה נתינתו ביד יותר מאילו נטלו מעצמו ולאו גרמי הוא כלל. וא"כ צ"ע מ"ש הש"ך בשם מ"ב לחלק בין החזירו למלוה או ללוה וא"כ צ"ע ג"כ לפ"ז אם היה בידו שטר פרוע ומסרו לנכרי אף שהנכרי מסתמא יגבה אותו מ"מ אי לא מסרו בעדים רק נטלו מעצמו הי' פטור וא"כ אין נתינתו גורמת ההיזק רק נטילתו וצ"ע

מ"מ בנדון דידן שצריך להרשות ולהקנות לרנכרי השטר לכ"ע חייב אם לא היה מן הדין שיתחייב הישראל. ומ"מ היכא דאיכא ספיקא צ"ע כיון דאיכא למימר דבדינא עביד אפשר שאין לחייבו וכן משמע (בסי' ס"ה) שכתב שאם החזירו עבר על דברי חכמים ולא כתב שמשמתין אותו עד דמקבל כל אונסא והיינו משום דמספיקא לאו משמתינן לי' לקבל כל אונסא

סימן לא מדבר בענין הנ"ל

א בתשובת צמח צדק (סימן כ) באחד שהי' צריך למעות והיה רוצה ללות מחבירו על משכנות ובשביל איסור רבית מכר לו התכשיטין במכירה גמורה באותן מעות שקיבל והתנה בפירוש אע"פ שיודע ששוין יותר מכל מקום יהיו מכורים באלו המעות וע"מ שאין לך טענת אונאה אלא שאח"כ הבטיחו בדברים בעלמא שאם יעשה לו רצונו אח"כ יחזור וימכור לו התכשיטין אבל לא שיהיה מחוייב בדבר אלא ברצון תליא מילתא ואח"כ בא זה להחזיר לו מעותיו ולעשות רצונו ולהוסיף לו סך מה כדרך העולם ליתן רווחים וזה טוען שקנאם והלוה טוען שלא עשה כן אלא מפני איסור רבית

והשיב בעל צמח צדק שצריך להחזיר לו המשכונות והביא ראיה לזה כמ"ש ונ"ל דלא טוב הורה דכיון דמכר לו במכירה גמורה שפיר יכול להחזיקן לגמרי. דאם מוכרח להחזירן א"כ לא יצא ידי איסור רבית ובודאי מכירה גמורה הוא. ומבואר בש"ס פ' איזהו נשך (דף ס"ה:) מכר לו בית או שדה וא"ל כשיהיה לי מעות החזירם לי אסור כשיהיה לך מעות אחזירם לך מותר מ"ש רישא ומ"ש סיפא סיפא דא"ל מדעתי' ופרש"י אם ארצה אחזירם ולא שתתבעני בדין הילכך מותר דאי נמי חזר וקיבל מעותיו עד עכשיו שלו היתה וחוזר ומוכרו לו אבל ברישא שבעל כרחו צריך להחזירו לאו מכר הוא עכ"ל. הרי בהדיא כל שבע"כ צריך להחזיר לאו מכר הוא ואיכא איסור ריבית וכן בזכיני דאת ונוולא אחי ומבואר (בסימן רי ובי"ד הי' קעד) שאם אמר בטוב תתפשרו לא קנה והוי רבית קצוצה: