שו"ת מהרא"ל קג

דמזדבנא הוא וכבר בקשו הראשונים טעמים שונים. וי"א מכירות שטרות דרבנן. ור"ת סובר מכירות שטרות דאורייתא דיכול למכור שיעבוד נכסים ולא שעבוד גופו וצריך לבאר גם בשעבוד נכסים מה מכר לו הא בע"ח מכאן ולהבא גובה. וע"כ צריך לומר דמ"מ יש בשטר כח השעבוד אפילו דאיקני יכול למכור יהי' מאיזה טעם שיהי' ובעי כתיבה ומסירה ע"כ לומר שהשעבוד הוא תחת ידו של המלוה וכן מוכת פ"ק דמציעא שחולקין השטר כפי שווי' בטופס ותורף ומהני חזקתו בגוף השטר כמו דבר שגופו ממון. מאחר שיכול למכרו אף שלא מרצון הלוה. וא"כ אין תימא כלל על מה שזה גובה זה גובה דלא מקרי השני תפוס כלל שהרי בלא"ה הוא תפוס בשלו והכל ברשות הלוה דקי"ל מכאן ולהבא גובה. מ"מ השעבוד הוא ביד בעל השטר ובידו למכרו ומשום הא גופי' מקרי בעהש"ט מוחזק בשעבודו ואף שמגיע לזה חוב כנגדו כל אחד מוחזק בשעבודו של חבירו כפי מה שהוא אלא כשאין נפקותא כ"א עומד בשלו מכת הפוכי מטרתא. אבל מ"מ אין שעבודו של כל א' בעל שהרי שעבודו תחת ידו וא"כ נראה ברור דבחוב בע"פ שאין תחת יד המלוה שום דבר אף שיכול להקנותו במעמד שלשתן מ"מ אין שום דבר ברשותו רק מתקנת השוק תקנו מעמד שלשתן ובכה"ג שזה חייב לו כנגדו וליכא שום נ"מ פשיטא שממילא תשוב כפרוע ואין צריך לקבל כלל לפרוע כשימחה לו במעמד שלשתן שזה יאמר אדרבה טול ממנו שחייב לו כנגדו וא"כ אן בידו שום דבר ואני מסופק אפילו לזה עידיות ולזה בינונית באופן שא' מרויח בזה גובה וזה גובה מ"מ בע"פ יכול לומר מאחר דדינא דב"ת בזוזי אני מחזיק בשלי שאין שום דבר ברשותך ואף דהרא"ה פשיטא לי' בכה"ג אין יכול לעשות חשבון לדידי מספקא לי טובא. ובהכי ניחא דקשה איך יוכל לישבע סתם שאינו חייב אם הוא תובע שיפרע לו והוא ג"כ חייב לאחרים א"כ אם יסלק לו בזוזי הרי אין קדימה במטלטלין ויעשה סדור בעל חוב משא"כ כשמחזיק בשלו הוא לבדו ליקח כל החוב וזה אינו מן הדין. וכיון דביש נ"מ לזה בעדיות ובינונית אמרינן זה גובה וזה גובה כ"ש שיש לנו לחוש לתקנת ב"ח אחרים. וכן קשה על הש"ס איך אמרינן בליכא נ"מ זה עומד בשלו ולא מפלגינן אם חב לאחרים ולית לי' נכסים שיצטרך לשלם בשלמא אם השטרות חשיבי פרועים ניחא. אבל להרמב"ן דס"ל שאין השטרות חשובים פרועים קשה כיון שנותן לגוביינא במכרו לאחר למה לא נזדקק להוציא ממנו ולעשות סדור בע"ח וצ"ע לכאורה. אלא נראה ברור דדוקא נגד בעהש"ט שלו לא אהני תפיסתו מאחר שזה מוחזק בשיעבודו. אבל לענין האחרים שאין להם שיעבוד עליו ולא שייך שעבודא דר' נתן מאחר שזה חייב לו כנגדו שפיר אהני לי' תפיסתו וחזקתו לענין שלא יצטרך לפרוע לאחרים משלו ושעבוד שלו קודם ומחזיק בשלו אלא שנגד המלוה שלו גופי' לא אהני לי' שזה מוחזק ג"כ בשיעבודו וכופהו בכח שעבודו ליפרע לו כפי השעבוד שיזכה בו בגבייתו. וא"כ ממילא כמלוה ע"פ שאין המלוה מוחזק בשום דבר שפיר יכול לומר אני נפרע בשלי וחשוב שעבודי נגד שעבודך מאחר שדיני בזוזי כמו דינך אלא דהפוסקים לא חילקו בזה עכ"פ איכא למימר דהני רבוותא ס"ל דוקא בשטר נגד שטר חשיבי כפרועים אבל מלוה על פה נגד שטר לא חשיבי כפרועים כלל שזה מוחזק בשעבודו וזה אינו מוחזק בכלום ואם רוצה להשמיט לפי שעה שצריכים לו מעות מצינו לפעמים שכופר בשביל אשתמוטי וי"ל לכ"ע לא חשוב כפרוע וכ"ש בנ"ד שלא נתברר עדיין חיובו של שמעון לא בד"י ולא בדא"ה: א"כ עכ"פ לא גרע מלוה זה לעשר וזה לחמש שעכ"פ יוכל לומר ארויח הזמן עד שיתברר חיובך ואז אשלם לך ולכ"ע אין לדונו כפרוע

ועוד בה שלישי' שנראה שדין הפוטיקין נידונין ע"פ דינא דמלכותא וכמ"שחבת"מ (סימן מ"ה וסימן ל' סי"ז) לענין הבא מתוך כותי שגובה אף בשטר מרוחק שני שיטין שבדיניהם דיינין כ"ש בפוטיקין שנראה שאף בפוטיקין דישראל דנין לכ"ע בהם דינא דמלכותא וכיון שעיקר דינא דמלכותא לתקנת המדינה ומשא ומתן שכל מי שבידו הפוטיקין יגבה ואינו משגיח בתביעת אחר כלל שנמכר לו א"כ ודאי אין זה יכול לתפוס מאחר שזה בא בכת פירקין שלו והרי בממרנ"י מבואר בש"ך (סימן נ' סקי"ז) שתף אם הממרנ"י פרוע צריך לשלם מכח תקנות השוק א"כ בזה יש דינא דמלכותא שמי שהוא בידו יגבה בו והפוטיק בתקפה כל זמן שלא נתבטלה בערכאות וא"כ פשיטא שאין תפיסתו כלום נגד הקונה אותה. ועוד שיש ג"כ הפרש בענין המטבעות שנכתב בפוטיקין קוראנט וכבר כתב הריב"ש שם דביש שיני מטבעות (לא) דיינינן זה גובה וזה גובה

ועוד בהטעם רביעי שנראה ברור (שוה גובה וזה גובה) [שזה עומד בשלו וזה בשלו] לא שיך רק בחוב מבורר כמו בשנים שהוציאו שט"ח שאין יפה כחו של זה משל זה אבל אם זה יש לו שטר מבורר שכבר נודע בבירור שחייב לו וזה שכנגדו טוען שיש לו חוב שאינו מבורר כיון דמדינא נזדקקין לתובע תחילה (כדאיתא בסימן כ"ד) ואף דבזיילא נכסי נזקקין לנתבע תחילה מ"מ פשיטא אם הי' מעמיד לו בטחונות באופן שלא יהי' הפסד לתובע וזה צריך לשלם מיד פשיטא שהי' צריך לשלם לו שזה אינו רוצה להפסיד זמנו מספק וגדולה מזו מבואר בש"ם ונתבאר בח"מ (סימן רכ"ה ס"ה) במכר שדה באחריות ויצא עלי' ערעור שצריך ליתן לו המעות שאומר לו אחוי טרפך ואשלם לך. ובסמ"ע מסיק אפילו המערער מראה שטר לב"ד רק שאינו מקוים מ"מ צריך ליתן המעות. א"כ כ"ש בנ"ד שלא נתברר עדיין החיוב לא בד"י ולא בדא"ה שאפילו לעצמו היו מכריחין לשלם לו בטרם יבורר פסק דינו של שמעון. א"כ כ"ש שאין לומר שהוא כפרוע. וכן מבואר (בס"ס פ"ה) בשם תשובת רשב"א בזה יש לו חוב ברור והשני טוען כנגדו חוב שאינו ברור דאם שטרו מקוים דוקא נזקקין לנתבע אבל בשטר שאינו מקויים לא ע"ש שכתב כן הסמ"ע א"כ כ"ש בנ"ד שלא נתברר החוב כלל שעכ"פ הוא חייב להאחר וחיובו של לוי לא נתברר כלל אז לא בד"י ולא בדא"ה פשיטא שהמכירה קיימת וכן (בסימן פ"ו סעיף ו') כתב לא משתעבד מדר' נתן עד שיתברר בב"ד ששמעון חייב לו

ועוד שדין הפוטיקין מאחר שאם כבר מכרן אין יכול למוחלן ולעשות עוד קטנה או גדולה. א"כ נראה שדין הפוטיקין כאילו אמר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך נמצא שהקונה אותן בא על הנכרי בכח השעבוד שנשתעבד לו הנכרי ממש בשעת ההלואה, וא"כ ממילא אין לשמעון לתפוס את ראובן שהרי מיד שקנה נעשה הנכרי ב"ח שלו מעיקרא. וא"כ אין לשמעון דין עם ראובן וזכה במקחו מלוי ומחייב שמעון לשלם

ב אלא דאיכא לעיוני ברווחים שעולים בפוטיקין על הנכרי אם המוכר יכול למוכרן והנה (בסימן ס"ו סל"ב) כתב רמ"א במחל שט"ח שעל הנכרי צריך לשלם לו גם הריבית שעלה. ובש"ך הקש' שם תשובות הרשב"א אהדדי דבתשובות להרמב"ן (סימן רכ"ג) נסתפק הרשב"א אם הריבית נמכר די"ל שאינו למכר דהוה כמלוה ע"פ וכשתמצי לומר שלא נמכר הריבית א"כ לא זכה ראובן בריבית ועדיין ברשות מוכר קאי. וא"כ יש מקום לומר שיכול לתפוס מאחר שלא זכה בכח מכירתו ע"פ הדין ח"ל תשובת הרמב"ן ומכאן נסתפק לי זה כמה רבית הכתוב בשטר אם הוא נמכר לפי שהוא כמלוה על פה לפי שלא נתחייב בכולו בשעת כתיבת השטר ומייתי ראי' מפ' יש נוחלין דאמרין (דף קכ"ד:) לעולם רבנן וס"ד אמינא מלוה כיון דנקט שטרא כמאן דגביא דמי ואם איתא דגם הרבית נידון כשטר הרי גם הרבית כגבוי וטעמו של הרשב"א מבואר דאף שהלוהו ק' בק"ך אע"פ שנתחייב עכשיו בק"ך מ"מ לא אמרינן שמיד נתחייב בקרך וזמן הרויח לו עד סוף שנה אלא שמתרבה החיוב והולך ע"ש ולפענ"ד הדברים תמוהים דמשמע לכאורה אפילו נשתעבד לו הרבית כשטר יש לו דין מלוה ע"פ שאינו נמכר ואמאי לא יהי' אלא שכירות אטו אם נותן שטר על שכירות לא מקרי מלוה בשטר הא אפילו שבח קרקעות שעדיין אינו בעולם כלל אמרינן בפ' הנזקין דאין מוציאין לשבח קרקעות מפני תיקון העולם ומשמע מדינא גבי ממשעבדי אפילו מה שהשביח אחר זמן ולא עביד דאתי כלל אפ"ה הי' גובה ממשעבדי אי לאו תיקון העולם וכן ר"פ הנושא בפסק לזון בת אשתו ניזונין ממשועבדים. ואם איתא שאינו יכול להתחייב בשטר חיוב שמתרבה