שו"ת מהרא"ל קא

וא"כ כשאחר נותן לה מתנה כדאי הי' לה להעמיד עדים וליקח כתוב וחתום ע"י למען לא יחשוב בעלה שהוא נכסי מלוג שלה. ומיד כשיוודע לו הוא שלו לפירות וזהו דוקא באחר שנותן לה מתנה אם נשאה חן בעיניו שיתן לה מתנה גם את זה יעשה לה להעמיד עדים על זאת ולכן עלי' להביא ראי' דבשלמא במתנה סתם גם כשימצא הבעל תחת ידה נכסים יתלה בנכסים שאין ידועים אצלו בפרט באינה נושאת ונותנת למה יחשוד אותה שלקחה משלו וגם לפעמים שכיח שיתן לה מתנה בעלמא ואין מכוין שיעמיד עדים דוקא. משא"כ בחזינן ששקד כ"כ לטובתה עד שנתן לה פ"מ שאין לבעלה רשות בה הי' לה להעמיד עדים על ואת דמסתמא חושש לערעור הבעל ולכך אינה נאמנת משא"כ בבעל עצמו שנתן לה מתנה לא שייך הך סברא דהי' לה להעמיד עדים דכי תאמר לבעלה אני חושדך שתכפור במה שנתת. וא"כ אין ריעותא בטענתה ולכן אינו אוכל הפירות ומה"ט אינה נאמנת אפילו במגו דחזקה דודאי משקרא דלמה לה לעשות כזאת שלא תעמיד עדים וא"ש. ולפ"ז אפשר אפילו בלא ראו בידה נמי אינה נאמנת דהוי מגו במקום חזקה אלימתא. אך מ"מ אין ראי' לזה די"ל בלא ראו בידה נאמנת שפיר דמגו דלהד"ם מגו טובה הוא משא"כ מגו דאתה נתת לי בלא"ה מגו דהעזה הוי וג"כ גוף הטענה אנה טובה דהוי לה להעמיד עדים. בזו דוקא י"ל דאינה נאמנת ואינו מוכרח בזה דעת הש"ך בשום אופן במה שביקש לחדש דאינה נאמנת אפילו במגו דלהד"ם או החזרתי וכ"כ רמ"א באה"ע דנאמנת במגו ולא מצינו חולק ע"ז. גם מ"ש הש"ך (סי' ס"ב סק"א) שדעת התוס' דאינה נאמנת בנושאת ונותנת אפילו במגו כבר השיג עליו באורים ותומים (שם סק"א) דליתנהו לדברי הש"ך בזה ואדרבה מדעת התוס' משמע איפכא דמהני מגו גם בנושאת ונותנת דהא התוספות הוכיחו דאינה נאמנת לומר של אפרים הם מדלא מהימנינן לה במגו דשל אחרים הם. ולדעת הש"ך [הא] י"ל של אחרים גם בנושאת ונותנת נאמנת. רק שלי אינה נאמנת. דבשלמא של אחרים שייך שבא לידה מכח משא ומתן. משא"כ שלי לא נאמינה כלל. ואמרינן דודאי מבעלה לקחה ואי משום דתהימן במגו. ע"ז י"ל חזקי מה שנמצא ת"י אינו שלה. וכיון שאינה טוענת של אחרים ממילא הוא של בעלה אלא ודאי פשיטא להו דבמגו נאמנת שאין זו חזקה גמורה ואלימתא כ"כ שלא תועיל המגו נגדה. ובתחילת ההשקפה כוונתי מיד לכל דברי אורים ותומים בזה

גם מ"ש הש"ך (שם סק"ו) דטענת אתה נתת לי מועיל אף בנושאת ונותנת גם זה ליתא דטעמא של הרמב"ם באינה נושאת ונותנת דנאמנת משום דכיון דאינה נושאת ונותנת. א"כ מאין באו לה דבגנבה לא תלינן לאחזוקי אותה בגונבת ולכן תלינן במתנה אף דמתנה נמי לא שכיח וזהו דוקא באינה נושאת ונותנת. משא"כ בנושאת ונותנת תלינן שבא לידה משל בעלה ולא תלינן במתנה דלא שכיח. ונוראות נפלאתי על הב"ש שביקש להוכיח מדברי התוס' דבנושאת ונותנת לא מהני מגו היינו מדכתבו דאינה נאמנת לומר של אחרים אף דיש לה מגו דיכולה ליתן לאחרים ע"ש (סימן פ"ה סקכ"ט) והיא שגגה דאדרבה התוס' דוקא] באינה נושאת ונותנת קאמרי דלא מהני אף אם יאמר הבעל שלו הוא ולזה יש לה מגו דיכולה ליתנו בעצמה שאין ביד הבעל למחות אפילו יאמר שלו הוא וכ"כ הרא"ש בהדיא יחזיר לאשה אפילו הבעל אמר שלו הוא דמסתמא [כו'] הי' צריך להודיע לבעל אולי יאמר שלי הוא וינתן לו ע"כ הרי בהדיא [דבנו"נ] שאין לו ליתן לאשה כלל. וא"כ אין כאן מגו כלל וזה ברור ופשוט והש"ך והב"ש במח"כ לא עיינו כל הנצרך בזה. והוכרחתי לבאר כל זה להחזיק בסברא דבמגו נאמנת שזהו לקיום הדברים שכתבנו לקיים המתנה מטעם מגו

ועוד י"ל סברא נכונה לזכות המקבל מתנה והוא לפי מה שהוזכר בשאלה שמסרה המעות טרם סילק לה הבעל כתובתה. וא"כ אפילו תימא שהי' משל בעלה כבר כתב הר"ן בפ' השולח דאם אשה נשבעת שלא נהנית מכתובתה בכלל הוא שלא מלה. דאל"כ אותו הממון שגזלה עולה בפרעון החוב. וא"כ נמי בנ"ד. אם תאמר שהי' משל כשלם כבר נפרע כתובתה בגזל זה ונמחלה וא"כ כשמת בעלה ממון שמסרה ראשונה עלה על פרעון הכתובה והוא ממון של יושר. ואע"ג שאם לקחה הכתובה שלא כדין בטעות מ"מ ממון הראשון נשאר שהוא שלה לפי האמת תחת מחיר הכתובה וממון השני שהושלש לכתובתה הוא שייך לבעלה. וזהו מה שלקחה שלא כדין. ואילו היפה קיימת היתה מחוייבת לשלם ואף גם היא משועבדת ליורשי בעלה מעות הראשונות מדר' נתן. מיהו אם כבר נתנה מעות הראשונות במתנה בטרם שבאו לדין עמה מתנתה מתנה וא"כ בנ"ד ודאי מתנתה קיימת. וא"כ ודאי ההקדש קיים

שוב נתוודע לי שהי' ת"י האשה כרים על המעות. א"כ בלא"ה היתה אז מוחזקת כמ"ש הב"ש סימן (נ"ב ס"ק י"ג) וגם הי' לה מגו דמסרה לאחר. וא"כ אין שום חשש ופקפוק בהקדש הנ"ל כן נלענ"ד ברור ועיין בתשובת הרשב"א בחלק הנקרא תולדת אדם (סימן א נשמט לעיל בביאור כוונת התוס' דמזה הוכיחו התוס' שפיר דאם איכא דנאמנת לומר של פלוני גם שלה נאמנת במגו דשל פלוני א"כ למה באונות ושטרות עלי' להביא ראי' שהרי המעות בכל אופן הי' ברשותה והשטרות אתו מכח המעות שהרי בכל טענות שתטעון נאמנת היא. וא"כ המעות שממנו נעשו השטרות בחזקתה הם לגמרי. אלא ודאי (בלא) בראו בידה אינה נאמנת וכיון דאינה נאמנת רק באופן שלא ראו בידה שפיר יש לומר כיון שכבר יצאו השטרות מתחת ידה וכבר נתנה המעות ולא שייך מיגו. וא"כ לא הי' לה להוציא המעות מתחת ידה עד שתעמיד עדים או תציע הדברים בפני הב"ד שהרי אם יהי' עידי ראי' באמת אינה נאמנת. ולכן לא שייך להעמידה בחזקתה. ומ"מ כיון שעכשיו לא נודעו שהי' שם עידי ראי' מוקמינן להשטרות בחזקתן

סימן כט

שאלה על שנמצא כתוב בפנקס לאחר מותו שחייב לו אחד וטוען פרעתי לו

תשובה מיש בש"ע (סימן ע"ה סכ"ב) אמר מצאתי כתוב בפנקסו של אבא שאתה חייב לו וברור לי שהוא כתב ידו יש מי שאומר שמשביעין אותו היסת. נראה דוקא במכחיש ואומר לא נתחייבתי מעולם דאז מכחישו והוי כטוען ברי והוא מכחיש. ובהכי ניחא מה שלא כתב דחייב שבועה דאורייתא במודה במקצת ובסמ"ע דחק בזה וגם בש"ך דחק אך נראה דבכה"ג מיירי שאינו יודע אם פרע לכן לענין שבועה דאורייתא אינו חייב דאית לי' מגו דפרעתי לו בזה אינו יודע להכחיש הפרעון לכן לענין שבועה דאורייתא מקרי משיב אבידה אך לענין שבועת היסת ס"ל כמ"ש הריטב"א שהביא בש"ך (סימן צ"ה ס"ק י"ד) דלענין שבועת היסת לא מיפטר משום מגו. ואפילו למ"ד מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן י"ל בכה"ג פטור משום משיב אבידה שהרי יכול לטעון פרעתי הכל כדמשמע בפלוגתא דראב"י ורבנן היכא דמשיב אבידה פטור משבועה ותמה אני על דברי רבינו שמחה במרדכי פ' הדיינין שכתב הך דנשבע על דעת עצמו מיירי שאומר יודע אני שאתה חייב לאבי אבל איני יודע שפרעת לו והובא בש"ך (סי' ע"ה שם). והוא תמוה דאיך שייכא הפלוגתא דל"ש בו ול"ש בבנו אינו מעיז הא בבנו יכול לטעון פרעתי הכל כיון שאינו יודע מן הפרעון כלל. וגם בתומים (סימן פ"ח ס"ק כ"א) כתב בפשיטות דאם אין יודע היורש אם פרע דלא מקרי טענת ברי כלל והוא פשוט באמת ובענין הפנקס אימת מקרי טענת ברי עיין ש"ך (סימן צ"א ס"ק כ"ה) אם נחשוב זה ברי שלא פרעו ומ"מ לא עדיף מאמר לי אבא שיש מחלוקת הפוסקים ומספיקא לא משביעין לי'

סימן ל

שאלה לוי היה לו תוב על נכרי ושיעבד לו אאחקן על נחלה ידועה וגם שעבד עצמו וכל נכסיו שאם לא