מגיני שלמה קעב

פכ"ד מהל' כלים ואפ"ה לא מהני כ"א בדשידך דכייל להו תנא בחד בבא ועוד יש להביא ראיה מהא דמשני בדשדיך ומחלק בין גזל דידה לדעלמא ומתרץ הבריית' דפרושי קא מפרש ומתני' לפני יאוש וג"כ אין חלוק בין גזל דידה לדעלמא אלא ע"כ ס"ל דבגזל דידה אפי' לאחר יאוש לא מהני אלא בדשדיך דוקא ואי מהני מהני אפילו לפני יאוש וא"כ ליכא לשנויי דברייתא מיירי לאחר יאוש ובגזל דעלמא דהא גזל דעלמא דומיא דגזל דידה קתני דמיירי אפי' לפני יאוש ויש לדחות דמשמע ליה לישנא דאו שחטף סלע מיד הוקדשה דתכף שחטף קדשה דעדיין ליכא יאוש דסתם גזילה לא הוי יאוש כדאיתא התם וא"כ כולה ברייתא מיירי אפי' לפני יאוש ויש לעיין בדברי הרמב"ם ז"ל שפסק דסתם גניבה יאוש בעלים הוא וא"כ למה כתב פ"ה מהל' אישות המקדש בגזל או בגניבה אם נתיאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש מקודשת והלא בגניבה אפי' בסתם מקודשת ובגמרא מדקדק כמה פעמים אם נתייאשו הבעלים אין סתמא לא וכ"ש פוסק דצריך לפרש דבריו וצריך לדחוק דאגב גזילה נקט הכי אבל מ"מ לא הבנתי כוונת הרב ז"ל מה שאומר ונודע שקנה אותה ביאוש זה הל' הוא מיותר ואין לי בו הבנה כלל חדא דהא יאוש לחודה לא קנה א"כ מאי נודע שקנה ביאוש ועוד אם יאוש קנה מאי צריך שנודע כיון דיאוש ממילא נקנה לו:

מיהו זה יש ליישב בדוחק דונודע ר"ל שנודע לנו דאיאש דממילא קנה אותה ביאוש לאפוקי מסתמא דלמא לא איאש ונקטה משום גזילה כמ"ש לעיל אך קמייתא קשה גם דה"ג כתב אא"כ קדשה בתר דקניה ביאוש בעלים גם זה הלשון אינו מובן לי דהא יאוש לחודה לא קני וצריך לומר דקני' פירושו התחיל הקנין דיאוש פלגא דקני' הוא וקונה עם שינוי רשות וכוונתם שהיה קנינו ביאוש לבד לא בדבר אחר עמו רק קנין זה לבד או שכוונתו שהוא שלו רק ר"ל שהתחיל קנין הגזל וכשתב' ליד האשה יוגמר ודברי הרמב"ם ז"ל יש ג"כ לפרש כן. וע"פ הדרך שכתבתי לעיל דנודע יש לומר דנתייאש ממנו והתחיל הקנין שקנאו לפחות בדבר זה ואלמלא דלפי דעתי תלמוד ערוך סותר זה הפי' הייתי מפרש דדברי ה"ג והרמב"ם ז"ל שר"ל שקנאו ביאוש דהיינו שהיה עם היאוש ד"א שינוי השם גרוע או שינוי רשות כי שינוי רשות דידה לא מהני כיון שהוא לא קנאו הוה עדיין גזל בידו וזהו ונודע שקנאו אך מן התלמוד לא משמע הכי דגבי עובדא דרבא קאמר ולית דחש לה להא דר"ש וכו' והא הכא משמע ריהטא דשמעתא שלא היה כ"א יאוש לחוד מי הוה הל' כר"ש ואפ"ה אי הוה הלכתא כוותיה היתה מקודשת א"כ יאוש לחוד מהני וזו ראיה ברורה ולא צריכינן למאי דכתב החכם מהרש"ל ז"ל בים של שלמה פרק מרובה סי' ד' שהוכיח דבר זה מסברא דבאמת תלמוד ערוך הוא כדכתבתי ובאמת אם היינו אומרים דפקדון מקרי שינוי רשות כדכתב החכם כמ"ש לקמן בשמו היינו יכולין לומר דמעשה דרבא היה שגזל ושדא לה תחילה בתור' פיקדון ואח"כ אמר מקודשת לי וכן משמע קצת לישנא וא"כ אם היתה הלכת' כר"ש היה יאוש ושנוי רשות אבל לא נהירא לי האי סברא ועיין עוד לקמן דין יאוש אי קנה מדרבנן דכולהו אמוראי לא פליגי עליה כ"א מדאורייתא. ואני הצעיר נ"ל להביא ראיה דאינו קונה אפי' מדרבנן מדאמרינן בגיטין דף נ"ה אמר עולא דבר תורה בין נודע בין לא נודע מכפרת ומ"ט אמרו וכו' עד אמר רבא כרת ע"י דבריהם באת לו בעי רבא משעת גניבה או משעת הקדישה ומאי מבעי' ליה אי יאוש קונה א"כ קונה לגמרי דהא אי קונה אפי' מדרבנן משמע דקונה לגמרי דכן משמע פשטא דשמעת' מקושי' דרב יוסף גם אביי שהקשה על רב יוסף משמע דלרבה לא קשי' דקונה מדרבנן דהוי כדידיה דמטמא במחשבה א"כ דגיזותיה וולדותיה דידיה נינהו דלא מחייב כ"א בדמים ולדעת אחד מהפוסקים אפי' דמים לא מחייב היכא שש ועוד דמשמע דדוקא גבי הקדישה קא מיבעי' ליה אי אוקמוהו ברשותיה למפרע או בלא הקדישה משמע דפשיט' ליה דגיז' וולדו' לאו דידיה נינהו ואי אוקמוה ברשותיה משעת יאוש דקני לכל הפחות א"כ גם בלא הקדישו איכ' למיבעי וכן משמע בתירוצא דתוס' ד"ה לגיזותיה דהבעי' קאי דוקא בהקדישה ועוד דמסיק רבא משעת הקדישה שלא יהא חוטא נשכר אדרבה דלא תקנו חז"ל דיאוש קני אף דמן התורה לא קנו תקנו הם דקני משום תקנת השבים ולא חשו לחוטא נשכר ואדרבה לא תקינו כ"א אם הוא רוצה כדאמרינן במרובה כי קאמינ' זה מתייאש וזה רוצה וכו' א"כ תקנו הכל לטובתן ואם באנו לומר כשיטת התוספות דהבעי' קאי לדברי ר' מאיר דס"ל דשינוי אינו קונה וא"כ יש לומר דס"ל לר"מ דה"ה יאוש לא קני אף דמחלוקת זה לא הוזכר בגמ' מ"מ י"ל דהא בהא תלי' כיון דלר"מ שינוי קונה וקנסא דקא קניס ה"ה יאוש קונה מ"מ קשה דא"כ לרבה אי הוה דרבנן לא נ"מ מידי לר"מ כיון דקנסוהו למאי הלכת' תקנו דיאוש קני ואין לפרש לענין כחש דהדר דלא קני מחמת שינוי או הוזל דליכ' שינוי דקני ע"כ ביאוש הוא דקאמר דאם אינו רוצה לקנות לא קני כנ"ל וא"כ לפשוט דע"כ אי יאוש קני קני מדאוריית' דאי מדרבנן ליכא נפקותא לר"מ ובזה אין מחלוקת בין ר"מ ורבנן אי יאוש קונה או לא רק לכ"ע קני כ"א ר"מ קניס כמו בשינוי ועוד דמשמע דסתמ' דמתני' דעורות ר"מ היא מדלא קאמר והא סתמ' דלא כר"מ משמע דהוה כשאר סתמ' ואפ"ה קשי בה רבה לר"י משמע דלדידיה ניחא והא גם לדידיה קשה דע"כ דאוריית' היא דאי דרבנן למאי הלכת' תקנו כיון דקנסוהו ועוד כיון דקנסוהו למה מטמ' במחשבה כיון דמחויב להחזיר מהי תיתי גם אין לפרש כמו שפי' הראב"ד ז"ל לדעת הרמב"ם ז"ל פ"ב מה' גזילה דגבי הקדישה ליכא תקנת' לגזלן כיון דהקדישה וא"כ היה אפשר לומר דמבעי' ליה בהקדישה שרי דוקא אבל לא הקדישה פשיט' ליה דהשבח שלו דקניס ביאוש מפני תקנת השבים אלא דקמבעי' ליה בהקדישה דליכ' תקנתא אי הוי השבח שלו מטעם אחר לא מטעם תקנה אלא מטעם דאוקמוה ברשותיה דהפקר ב"ד הפקר וכדפי' רש"י אלא דא"א לפרש כן לדעת הרא"ש ז"ל דבשלמא לדעת הרמב"ם ז"ל דס"ל דלא עשו תקנה כ"א בשבח לא בגוף איכ' למימר דס"ל דלא עשו תקנה כ"א שלא יחזיר הכל גוף ושבח שקשה עליו להחזיר הכל ולא ישוב משא"כ הקדים דאינו מחזיר הגוף לא עשו לו תקנה בשבח אף אם לא הקדיש השבח וסבר' נכונה היא וכן כתבתי בביאור דברי הרמב"ם ז"ל משא"כ לדעת הביאור הרא"ש ז"ל דס"ל דיאוש קנה ממש הגוף והשבח א"כ יש להקשות ממ"נ אם הקדיש גם השבח א"כ קנה ההקדש ביאוש ושינוי השם או שינוי רשות כמו הגוף א"כ אע"ג דהגנב לא קנה מטעם דלא יהא החוטא נשכר מ"מ ההקדש קנה גם מאי חוטא נשכר שייך כלל הכא כיון דאין לו להגנב כלום וכדהקשה הראב"ד ז"ל מיהו זה יש ליישב קצת דאם קנאו הגנב א"כ הקדיש שלו ונקרא ההקדש על שמו משא"כ אם לא קנאו הגנב אע"ג דבהקדיש קנאו ביאוש ושינוי רשות מ"מ אין הגנב נוטל שכר על הקדש כיון שלא היה שלו אבל קושי' ראשונה קשי' אם נאמר בבעי' דרבא אם קנאו הגנב ונקרא ההקדש שלו או לא רק ההקדש קנאו מעצמו זה אין נפקות' כיון שקנאו ההקדש ממ"נ ואם נאמר דמיירי שלא הקדיש השבח א"כ קשה כנ"ל דהא בעלמא קונה הכל ואין מחזיר ג"כ הגוף ואפ"ה קנה השבח וא"כ מאי שנא אם קנה הוא את הגוף מ"ש ההקדש לא יהא אם קנה הוא הגוף ונתנו במתנה לאחר הנאמר שיחזיר משום זה השבח זו אינה תורה גם אם נאמר דהקדיש הכל קשה ג"כ כיון דקנאו כבר ביאוש וכי אין לו רשות לעשות בו מה שירצה ליתן במתנה או להקדיש ולדברי הרמב"ם ז"ל ניחא דלא עשו תקנה שיקנה השבח ביאוש אלא אם מחזיר הגוף וכן מבואר בדבריו ז"ל:

והיותר נראה לי דס"ל להרא"ש דרבא לא קמבעי' ליה כ"א לדעת עולא דה"ל דלא תקינו רבנן דיאוש קנה כ"א