מגיני שלמה קעג

לענין הקרבה כדקאמר טעמא משום דלא יהא מזבח וכו' ואם הקדישה אוקמוה רבנן ברשותיה וקא מבעי' ליה כיון דאוקמוה ברשותיה אוקמוה לכל מילי אע"ג דבמקום אחר לא אוקמוה ברשותיה לענין שבח מ"מ כאן כיון שאוקמוה לענין הקדש אוקמוה גם לענין שבח דלא פלוג תקנתן או לא ופשוט מסתבר' כיון דבמקום אחר לא תקנו שיהא השבח שלו ולא חשו לתקנתן גם כאן אע"ג דאוקמוה ברשותיה לחובתו לא אוקמוה לטובתו ובהא א"ש הכל דאפשר דרבא ס"ל כרבה אלא דכאן אליבא דעולא קאמר אלא דיש לתמוה דא"כ הוא מבואר בדברי עולא דלא קני יאוש אפי' מדרבנן כ"א גבי קרבן א"כ הוי עולא ורב יוסף תרי נגד רבה ושאר אמוראים לא גלו דעתם א"כ יותר פשוט דאין הלכה כרבה נגדם ולישנא דהרא"ש ז"ל משום דפליגי רבה ור"י בהא והלכה בכל מקום כרבה לכן פסק כותיה וכאן עולא מסייע ליה ואצ"ל שגם רבא שקיל וטרי אליבא דעולא משמע דס"ל כוותיה כמ"ש כל הפוסקים בכמה דוכתי וכן משמע קצת בב"ק דקאמר עול' דיאוש אינו קונה מקר' דוהבאתם את הגזול וכו' ורבא אמר מהכ' משמע דס"ל כעול' ועולא מאי דקאמר מנין ליאוש שאינו קונה היינו אפי' מדרבנן כדמוכח בגיטין משמע דגם רבא ס"ל כמותו ויש לדחות ומ"מ נ"ל ברור דהפוסקים דלא הביאו דברי רבה משמע דס"ל דיאוש אינו קונה אפי' מדרבנן יש להם ראיה ברורה מכאן ועליהם יש לסמוך ונסתלקו דברי מהרש"ל ז"ל בים של שלמה שהשיג על הפוסקים פרק מרובה סימן ז' דפסקו דלא כרבה והלא אין להם ראייה דכולהו אמוראי לא מיירי אלא מדאירייתא:

והנה הראיתיך בעיניך דפליגי מקצת אמוראי גם בדרבנן כגון עולא ועוד יש ראיה ברורה מהא דאמרינן בב"ב פרק חזקת הבתים ולוקמה בגזלן עד אבל לא מכר דהדרא לא משמע דאי ליכא שינוי רשות כ"א יאוש הדרא גוף החפץ דבתר הכי פריך וסיפא נמי נהי דמיאש מגופ' מדמי מי מיאש פי' והוא נוגע בשביל הדמים משמע דבלא מכר הוא נוגע בשביל הגוף ולכן פריך דגם במכר דאיכ' גם שינוי רשות מ"מ נוגע הוא בשביל הדמים וכן כתב הטור בהדי' בח"מ סי' ל"ז ואי קונה מדרבנן הא אין צריך להחזיר לעולם הגוף דדוחק לומר דמיירי התנא מדינא דאוריית' דוקא א"כ סתמ' דתלמוד ס"ל דלא כרבה גם אפשר דלרבה כיון דקונה האב הגוף ולא מחייב כ"א הדמים א"כ כשמת אפשר דהיורשים פטורים לגמרי כשלא הניח אחריות נכסים דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי כמו למ"ד רשות יורש כרשות לוקח וזה יש ליישב דכיון דלא תקינו רבנן כ"א מפני תקנת השבים שלא יצטרך לטרוח אחר הגזילה כדפי' רש"י ז"ל א"כ אם לא יתנו היורשים דמי' אפשר דלא תקינו שירשוהו היורשים אך הראשונה ק' ועוד דהטור בעצמו כתב סי' ל"ז וסי' שס"א דמחזירין הגזילה עצמה ביאוש לחודיה והנה ראיתי בים של שלמה שכתב החכם ז"ל דמגזר רבה בגזילה קיימת דלא עשו זה תקנה כ"א כשאין גזילה קיימת כדפי' רש"י ז"ל שלא יצטרך לטרוח ולחזור אחר הגזילה עצמה עכ"ל ויש לתמוה הרבה א"כ מאי פריך רב יוסף מגזל חמץ ועבר עליו הפסח והא התם ודאי מיאש וכו' ומאי קשי' דהתם הגזילה קיימת ובהא לא קני וצריך להחזיר הגזילה עצמה ולכן אומר לו הרי שלך לפניך ואפי' אי נדחק ונאמר דרב יוסף לא בעי לאתויי ראייה לדבריו דיאוש אינו קונה אלא מדרבנן דלזה אין ראייה משם כדכתבתי דגזילה קיימת רק פריך לרבה דאמר דאפשר דקונה מן התורה ואם קונה מן התורה אין חילוק בין גזילה קיימת לשאינה קיימת דדוקא מדרבנן הוא דשני כיון דלא קני רק מפני תקנת השבים לא תקנו כ"א בשאין גזילה קיימת מטעם של רש"י ז"ל מ"מ אף אם נסבול זה הדוחק מ"מ מאי פריך אביי לרב יוסף ממתניתין דעורות משמע דלרבה ניח' כדקאמר קשי בה רבה לרב יוסף והא אף לדידיה לא א"ש דמוכח דיאוש קונה מדאוריית' דאי מדרבנן הא התם גזילה קיימת ולא קני אלא מדאוריית' וקני אפי' בגזילה קיימת וזו קושי' גדולה עליו ז"ל:

ועוד יש לתמוה עליו הרבה דהא הרא"ש ז"ל פסק כרבה דיאוש קנ' מדרבנן ונ"מ לקדושי אשה והא גבי קדושי, אשה הגזילה קיימת והוא מקדש אותה בה ואי לא קנה גם לרבה אינה מקודשת ואפשר דס"ל דאם נאבדה הגזילה פעם א' אפילו אם מצאה אח"כ כיון שקנאה כבר כשלא היתה קיימת שוב לא פקע דע"כ לדברי הרב מ"ש אין הגזילה קיימת כוונתו שנאבדה הגזילה והיא בעולם דאין לפרש שאינה בעולם דא"כ אף אם אין יאוש קונה אינו יכול לשלם כ"א דמים גם אין לפרש דמכרה דהתם איכ' יאוש ושינוי רשות פשיט' דאין הגנב משלם כ"א דמים דהא אין הלוקח צריך להחזיר ודוחק לומר דמחויב הגנב לטרוח ולעשות רצון הלוקח כדי להוצי' מתחת ידו ולהחזיר הגזילה עצמה דזה לא נזכר בשום א' מהפוסקים אלא ע"כ כוונתו אם נאבדה או נגנבה ממנו אינו מחויב לטרוח אחריה וא"כ מיירי מתני' וכן הרא"ש ז"ל גבי קידושין כגון שנאבדה ממנו בפעם א' וכל זה דוחק גדול ואין צ"ל דברי הרא"ש ז"ל שהוא פוסק ואין דרכו לסתום כ"א לפרש ואצ"ל הטור סי' ל"ז שכתב דגבי יאוש ושינוי רשות מעיד וביאוש לחוד אינו מעיד דצריך להחזיר ויאוש לחוד מיירי דומי' דרישא יאוש ושינוי רשות דמיירי אפי' בגזילה קיימת אלא ודאי אין חילוק ודברי רש"י ז"ל הם כפשטן דאם יאוש לא היה קונה אפי' מדרבנן אם היתה אצלו היה צריך לטרוח אחריה אף אם לא היתה אצלו דלא מתקני רבנן למחצה וק"ל גם הגנב היה רוצה לעשות תשובה מעלי' ואם לא היתה השבה כשהיא אצלו אם לא שמחזיר עצמה א"כ כשאינה אצלו היה טורח אחריה לעשות השבה מעלי' ולכן תקנו רבנן שזה השבה מעלי' והפקר ב"ד הפקר ודברי הטור ז"ל יש ליישבן דהוא ז"ל ס"ל דמספק' ליה להרא"ש ז"ל אי הלכה כרבה כדכתב בהל' גניבה סי' שנ"ג וכיון דמספק' לן אין הגנב יכול לתפוס מספיק' כדכתב הרא"ש ז"ל דבכל ספיק' דדינ' לא מהני תפיסה ומוקמינן לה אחזק' מרא קמא כ"א גבי קידושין אזלינן לחומר' שמא הלכת' כרבה וכן דייק לישנ' דהטור סימן שס"א שכתב דיאוש לחודה לא קני וצריך להחזירה ומיהו קדש בו את האשה צריכה גט ותימ' אם יאוש לא קני א"כ גם אינה מקודשת דממ"נ אם מיירי בגזילה קיימת גם קידושיו קידושין ואם אין גזילה קיימת אין צריך להחזיר ממ"נ ובזה נסתר גם פי' האחר שפי' מהרש"ל ז"ל דהטור איירי בסימן שס"א מדינ' דאוריית' גם את זה דוחק גדול דא"כ למה שבק הטור דינא דהתורה ופירש דינ' דקידושין שכתב שצריך להחזירה ומיהו אם קדש דממ"נ מדאוריית' גם קדושיו אינו כלום ומדרבנן אין צריך להחזיר ג"כ אלא ע"כ ה"פ דברי הטור ז"ל דצריך להחזיר מספיק' וקדושיו קידושין מספיק' וזה מבואר דלא כדברי החכם הנ"ל שרוצה להוכיח מהל' גזילה דהטור לא מספק' ליה אדרבה מוכח דמספק' ליה וכן דייק לישנא דהרא"ש ז"ל והטור ז"ל שכתבו דצריכה גט ולא כתבו דמקודשת אלא ע"כ לא ס"ל דמקודשת ודאי לענין שאם בא אחר וקידשה אין קידושיו כלום כדכתב החכם אלא דצריכה גט מטעם ספק ואם קדשה אחר ג"כ צריכה גט ממנו וזהו לשון הרא"ש ז"ל דקנה יאוש לחומר' עכ"ל ודלא כדברי החכם ז"ל שמחק את זה והנלע"ד דהרא"ש ז"ל מספק' ליה אי הלכה כרבה דלכאורה משמע דאינך אמוראי דס"ל דיאוש לא קני ולא הזכירו דקנה מדרבנן משמע דאינה קונה כלל ואגב אורחין נמי נפרש דברי הרא"ש ז"ל מה שהקשה החכם הנ"ל דהא לכ"ע מקודשת מדאוריית' אחר יאוש דהוי יאוש בידיה ושינוי רשות בידה. ותירץ בתירוץ דחוק חוץ מכבודו כאשר אבאר עוד:

ולע"ד דלאו קושי' היא כלל דנ"מ בגזל דידה אחר יאוש דאם קדש בו אינה מקודשת מדאוריית' אם יאוש אינו קונה דהכ' ליכ' שינוי רשות בידיה ומדרבנן מקודשת ואדרבה יש לתמוה מאוד על הטור ז"ל שכתב בפשיטות בע"א בשם הרמ"ה ז"ל דאם קדש בגזל דידה אחר יאוש ולא שדך