מגיני שלמה קנו

בפני עדים ואצ"ל לברתה כדאמר רבה וכן פירשה הר"ן ז"ל אליב' דרש"י אלא שהקשה מפרק מי שמת דבגלי' דעתה כ"ע מודו כדאית' התם. ואני אומר דרש"י לא פירש שאמר' לפני מקבל מתנה כלים אלא לפני עדים ולפני מקבל מתנה לא הזכירה כלום ולכן ס"ל לר"ע דלא הוי כלום כיון שלא הזכיר לפני המק"מ גמר' ואקניא דוגמ' דאמרינן בהגוזל קמ' דף ק"ב הלוקח שדה בשם חבירו כו' ואם אמר ע"מ כו' ומפרש בגמר' שהתנה עם העדים ולא עם המוכר אלא שהיה בפניו ולכן אהני אבל שלא בפניו לא היה מהני ואע"ג דאיכ' למדחי דשאני התם דאמרינן דמאי דהתנה בפני עדים לא היה התנאי על המוכר כ"א על ריש גלותא כדאית' התם אמינא שטר' מההיא דזבנא בשמיה קאמרת היינו כיון שהתנה בפני המוכר ולא התנה עמו בעצמו לפיכך אמינא דלאו ממני קאמרת אבל פשיט' אם לא התנה אלא עם העדים שלא בפניו לא מהני התנאי דהיכן מצינו שיתנה עם העדים ולא יתנה עם המוכר ויהני וכ"ש הכא דלא הוי תנאי אפילו עם העדים אלא גלוי דעת הוי ס"ל לר"ע דפשיט' דאינו כלום אבל במי שמת מיירי שגלתה דעת' לרב זוטר' גופיה כדאמר התם כתבתינהו לנכסה לר"ז משום דבעי' לאנסובי משמע דמשום הכי כתבה וידע ר"ז גופיה מזה וכן כתב רשב"ם ז"ל התם בהדי' אבל הכא לא קאמר הכי אלא בעיא לאברוחי והדר כתבתינהו לברת' משמע שידע העולם שהיא רוצה להבריח ולברתה כתבה סתם ובבריית' דשטר פסי' מיירי ג"כ שגלתה דעתה למקבל מתנה דהכי משמע שטר פסי' כמ"ש ופריך המקשן מכח כ"ש. ומשני הא בכולה הא במקצתה דמקצתה אפילו גלוי דעת לא מהני כיון דלא התנה ממש ובמי שמת מיירי בכולה כדמשמע פשט' דשמעת' והא דאמר התם אפילו למ"ד מברחת קני אין כוונתו על רבנן דבריית' דהם ממקצתה מיירי אלא על ר' עקיב' ורבא וא"כ אין אנו צריכין למה שכתבו התוס' שם ד"ה אפילו למ"ד כו' דמיירי במקצתה. ומה שהקשה הרא"ש ז"ל דאם אין כתב ידן יוצא ממקום אחר נימא דלא אתי ע"פ ומרע' לשטר' מלבד דנוכל לומר דגם רש"י ס"ל דהאומדן דעת מסייע לזה אלא דס"ל דהאומדן לחוד אינו עושה כלום אלא עם סיועת העדים והאומדן מאמת דברי העדים שמעידים אמת נדייק כן משמעתין כמ"ש. ונראה לומר עוד דס"ל לרש"י דלא דמי לתנאי או מודעה ואמנה היו דברינו דלא אתי ע"פ כו' דהתם בעל השטר מכחישם ואומר שלא היה שום תנאי ואונס והשט' מסייעו אבל הכ' שבעל השט' עצמו אינו יודע דאפשר דגלתה דעתה בפני עדים והדברים נראין הן א"כ הוא ספק במתנת' ואפשר דגם המקבל מתנה מודה שאמרה לעדים כן אלא שלו לא אמרה כלום והוא ידע שאמרה לעדים כי העדים הגידו לו מעצמם:

דף ע"ט ד"ה כללא דמלתא עד ולפ"ה ק' כו' הנה מדברי הטו' ז"ל סימן פ"ה משמע מדפסק כהאי לישנ' דאמר פירא ואפילו אין גזעו מחליף כיון שנשאר הקרקע דהאי לישנ' ס"ל כר"נ דגלימא דהאי כללא דמלתא אידך לישנ' קאמר לה וא"כ אין קשה כלום וכן כתב הב"י ז"ל שם בהדי' ואפשר שיש לחלק קצת ביניהם ג"כ דאבא זרדת' ופירא דכוורי אפשר דאין הקרקע שלהם שוה לכלום אחר קציצה ואחר אכילת הדגים משא"כ מחפורת של צריף ופירא של גפרית דאפשר דאחר החפירה ראוין לזריעה וכן גלימא ראוין השחקין לכסוי אלא דר"מ ס"ל כיון דאין ראוין לתשמיש הראשון מקרי כליא קרנא וק"ל:

שם ע"ב ד"ה שאני התם כו' קצת תימא לרשב"א כו' ולענ"ד לתרץ דלא דמי דא"כ גבי אילן שאינו נושא פירות כגון אילן סרק ק"ל דקוצץ העצים דקרקע הוי שיור כמ"ש לעיל ואם נושא פירות אינו רשאי לקוצצו. ולא עוד אלא אפילו אם נתייבש ס"ל לרבא בב"מ פ' המקבל דף ק"ט דקרנ' הוי ולא יקצץ העצים אפילו בשדה שלה דהוי הקרקע שיור אפ"ה לא יקצוץ אלא ימכור וילקח ב"ק דהא פריך התם מגפנים וזתים זקנים לאביי כמו שהביאו התוס' ז"ל לקמן וס"ד דמקשן דמיירי בשדה שלה דהא התרצו מפיק דמיירי בשדה שאינו שלה אלמא המקשן הוי ס"ל דמיירי בש"ש ואפ"ה פריך לאביי אבל לרבא הוי א"ש וכן מוכח לקמן דמוקי למתניתין בשדה שאינו שלה אבל בשלה לא תמכור משום שבח בית אביה משמע אי לאו האי טעמא תמכור. אלא ע"כ כל זמן שהוא קיים אינו רשאי להנות כ"א דרך הנאתו אלא שלענין חשש מיתה גבי בהמה הוי עורה שיור וגבי אילן הוי קרקע שיור ומ"מ אין משתמש בו כ"א דרך הנאתו דחז"ל לא תקנו לבעל לכלות כ"כ אע"ג דהוי שיור כיון שמתהני ממנו כמו שרגילין העולם וכ"כ התוס' עצמן לקמן ד"ה נפלו לה דהיכא דאיכא פירות אפילו קצת לא היו הדקל פירא אלא הקרן וא"כ גבי בהמה אפי' אין כאן ולד מ"מ הרי יש בה פירות אחרות לעשות בה מלאכה וגבי רחל יש גיזה וחלב וא"כ לאו אדעת' דשחיטה נחית כמ"ש רש"י ז"ל הטעם בהמקבל גבי דקל פרדס כנ"ל (איזה תיבות חסרי' כאן) ונראה דאפי' אם הכניסה לו בהמה שאינה ראוייה אפ"ה תמכר ולא ישחטנה כיון שאינו זה דרך הנאתה כמו נפלו גפנים זקנים כמ"ש אע"ג דבאילן סרק הוי קרקע שיור הכא שאין זה דרך הנאתה לא וה"ה בבהמה אלא משום חשש מיתה סמכו אשיור זה:

דף פ' ע"ב ד"ה נכסי' בחזקתן כבר הארכתי בקונדרסי ביבמות מה שקשה לי הצעיר על דברי ר"ת ז"ל ועתה אזכיר קצת מזה דלע"ד תימא לדברי ר"ת דס"ל דיחלוקו דמי שמת דב"ש קאי אהכל אכתובה ונצ"ב א"כ למ"ד בחזקת יורשי האשה תקשי דב"ש דאית להו שטר העומד לגבות כגבוי דמי אפ"ה ס"ל דיחלוקו ולא שקלי יורשי האב כולה ואפי' פלגא לא הוי שקלי כיון שהיא בחזקת יורשי הבעל כמו הכא גבי שומרת יבם דלא שייך כל העומד לגבות כיון דלא ניתנה לגבות מחיים נשאר הכל בחזקת יורשי הבעל א"כ התם דיחלוקו הוי מטעם כל העומד לגבות כמ"ש התוס' בהדיא פ' מי שמת ד"ה נכסים בחזקתן כגבוי דמי שייך גם בנצ"ב דהא כולה שמעתין דלקמן אנצ"ב קאי לפי' ר"ת ולב"ה דלית להו כגבוי דמי כדאית' לקמן בשמעתין ס"ל דהוי הכל בחזקת יורשי האשה וזה תימ' א"כ ע"כ צ"ל דפליגי ב"ש וב"ה דב"ש סברי דהבעל הוא מוחזק בנצ"ב וא"כ הכא שהוא ספק מי מת תחילה ואם הוא מת תחילה יורשיה מוחזקים דשטר העומד לגבות כו' ואם היא מתה הוי יורשיו ודאי' ולכן יחלוקו וכדפי' רש"י ביבמות פ' החולץ וא"כ צ"ל ע"כ דב"ה סברי דלעולם היא מוחזקת בנצ"ב ואפי' בחיי בעלה שהוא ברשותו מ"מ היא נקראת מוחזקת דאי ס"ד דס"ל דבחייו הוי הוא מוחזק א"כ הכא שהוא ספק דילמא היא מתה תחילה למה נעמיד בחזקת' להוציא מחזקתו דהשת' ב"ש דאית להו כגבוי דמי מ"מ כיון שהבעל היה מוחזק בחייו שקלי יורשי הבעל פלגא ק"ו לב"ה דל"ל כגבוי דמי ואפי' את"ל דבהא פליגי ב"ש וב"ה דנהי דהוי מוחזק בחייו מ"מ היכא דמת וודאי כיון דאין לו חזקה א"כ היכא דספק מת הוי חזקתו ספק שמא מת ואין לו חזקה וחזקתה מקרי וודאי הואיל והוחזקה נחלה באותה משפחה כדאית' פ' מי שמת אין ספק מוציא מידי וודאי וכיוצ' בזה קצת כתב רש"י פ' החולץ ואע"ג דהתם אנ"מ קאי וב"ש סברי כיון דמ"מ הוא מוחזק בחייו והם בידו א"כ בספק מת הוי יורשיו ודאין וגם היא וודאי מכח כגבוי דמי כמ"ש ויחלוקו מ"מ קשה לע"ד. דלא מצינו שיהא חזקת מרא קמא עדיפ' מחזקתו שהוא מוחזק בה והכי מוכח בהדיא בהשואל דף ק' דפריך ולחזי ברשות דמאן קיימא כו' ומשני דקיימא באגם ופריך ונוקים אחזק' מרא קמא משמע דאם א' מוחזק לא מהני חזקת מרא קמא ופשוט הוא אלא ע"כ ס"ל דלעול' היא נקראת מוחזקת וא"כ איך אפשר לומר דכ"ע מודו דביבם הוי בחזקת הבעל דאיך קאמרי ב"ה נכסים בחזקתן פי' שהיו עד עתה והלא חזקתן הן חזקת יורשי האשה דהיא כמוחזקת כמ"ש ואיך אפשר לומר דבחייו היתה היא מוחזקה ועתה שמת הוי