מחנה אפרים - ב רכו

מדין ערב ואין לומר דטעמו של הרא"ש גבי שומרים דמתחייב הוי משום דינא דגרמי שע"פ דבורו סמך המפקיד והפסיד דהאי טעמא לא סגי לשואל לחייבו באונסין שאין ההפסד בא לו בגרמת הנפקד, ולדעת ר"י ז"ל שחילק בין שואל לשאר השומרים אתי שפיר אבל לדעת הרא"ש ז"ל דס"ל דאפילו שואל מתחייב בלא שום משיכה קשה דאיהו גופיה כתב בפ"ק דקדושין דאין הערב מתחייב אלא בזכות שמגיע לאחרים על פי ערבותו ואגב אורחין ראיתי להב"י בסי' ר"ז שהביא תשובת הרא"ש ז"ל בראובן שהיה לו פרה והיה ירא לשוחטה פן ימצא טריפה וא"ל שמעון שחוט אותה ואם ימצא טריפה אני אתן לך בעד בשרה כך וכך דכתב הרא"ש דפטור שמעון מלשלם דהוי אסמכתא ועוד דבמאי נתחייב זה לשלם והקשה הב"י דאמאי לא מתחייב מדין ערב שהרי על פי דיבורו שא"ל לשלם שחטה יע"ש ולפי מ"ש לק"מ דהרא"ש ז"ל ס"ל שאין ערב מתחייב אם לא שיגיע הנאה לאחרים על פי דיבורו דחשיב כאלו הגיע אותה הנאה ליד הערב

(א"ה נמצא עולה לפי דברינו דלשיטת הרמב"ם ז"ל דערב דכתובה לא משתעבד אפילו קנו מידו ולהכי איצטריך תלמודא לומר דמצוה עביד ולא מידי חסריה א"כ בנדון רבינו ירוחם ז"ל אין ללמוד דמשתעבד אלא בקנו מידו דוקא אמנם לפי שיטתו של הראב"ד ז"ל דסוגיין דפרק הניזקין איירי כשלא קנו מידו כמבואר פי"ז מהלכות אישות ובפרק כ"ה מהלכות מלוה יע"ש אפשר ללמוד דבנדון ר' ירוחם ז"ל דליכא למימר מצוה קא עביד משתעבד אפילו לא קנו מידו וכן נראה מדברי הרב בעל התרומות בדף קמ"ח דנדון ר"י תלוי בזה שאחר שכתב מי שהוא ערב לכתובה אע"פ שקנו מידו אינו חייב וכו' כתב בסוף דבריו ז"ל אבל קנה בקנין גמור להיות ערב במתנה שאדם עושה לחברו בממון אע"ג דלאו מידי חסריה כיון דלאו מצוה קא עביד משתעבד ותו דאנא אמינא דחסריה דאי לאו דעביד ליה נייח נפשיה לא הוה יהיב ליה ויש מן המורים שהורו דבקנין נשתעבד ערב דכתובה ולא מסתבר כותייהו וכן סברת הראשונים ז"ל עכ"ל כן נראה להבין ממ"ש דין ערב במתנה וכו' בין שתי הסברות ומ"ש ותו דאנא אמינא דחסריה וכו' הוא מפני דס"ל דכל היכא דלא חסריה אף דלאו מצוה קעביד אפשר דלא משתעבד אפילו בקנין וא"ת מ"ש מערב לאחר מתן מעות דמשתעבד בקנין כבר תירץ זה ה"ה בפרק כ"ה מהלכות מלוה יע"ש וא"ת א"ה אמאי צריך קנין כיון דלא מצוה עביד וחסריה לק"מ דס"ל דהוי כערב שלא בשעת מתן מעות א"נ דמהאי טעמא דעבד ליה נייח נפשיה לא חשיב חסרון גמור אי משום שלא הוציא ממון ואי משום שלא יצא הנותן מידי חיוב המתנה וכן ראיתי לאדוני אבי הרב זלה"ה שרישם על דברי הרב ב' התרומות הנז' וז"ל ואין להקשות ממ"ש הרב בעל התרומות לעיל דף קכ"ה תשובה לקמאי בראובן שהקנה מנה במתנה לחברו במעמד שלשתן ואותו הנכנס ע"ז נתן לזה ערב אף על גב דלא הוי ערב בקנין משתעבד וכו' דהתם שאני שע"י ערבותו של זה קביל זה מתנה מחברו ויצא הנותן מחיובו שהיה חייב לתת לזה מתנה משום דעבד ליה נייח נפש וזה הטעם לא שייך כשנעשה ערב במתנה שאדם עושה לחברו דעדין לא יצא הנותן מחיוב המתנה שרוצה לתת עכ"ל. העול' מהאמור דבנדון ר"י אם לא קנו מידו לא משתעבד כמבואר בדברי הרב בעל התרומות ז"ל ושכל הראשונים פירשו סוגיין דפרק הניזקין דאיירי אפי' בקנו מידו ואף הראב"ד בהשגות ואותם המורים שהביא הרב בעה"ת דס"ל דסוגיין איירי בשלא קנו מידו מ"מ אפשר דס"ל דבחדא מינייהו דמצוה קעביד או דלא חסריה לא משתעבד אלא אם כן קנו מידו וכן נראה מדברי הרשב"א ז"ל הביא דבריו ה"ה בפכ"ה מהלכות מלוה בדין ו' גבי קבלן של כתובה יע"ש וכ"כ הש"ך ובסי' ק"ט ס"ק י"ג וכן נראה דס"ל לא"א הרב ז"ל)

סימן ב ראובן שא"ל לשמעון דבר לשלטון בשביל לוי ואני קבלן כ"כ חל השעבוד כיון דשמעון לא נחסר שהרי היה בטל ממלאכ' לכאור' היה נרא' דלא משתעבד כדאמרי' בערב דכתוב' דלא משתעבד אפי' בקנין וכתב ה"ה הטעם משום דערבות הוי אסמכתא אלא דמשום דאית ליה הנאה דקא מהימן ליה גמר ושעבד נפשיה ומשום הכי בכתיבה דלאו מידי חסריה וליכא חסרון כיס לא גמר ושעבד נפשיה אבל כד דייקינן בה נראה שלא נאמרו דברים אלו דכל היכא דליכא חסרון כיס לא משתעבד אלא בערב בלבד משום דערבות הוי אסמכתא אבל בקבלנות דליכא אסמכתא הרי זה מתחייב אפי' בלא קנין בההיא הנאה דמטיא לחברו על פיו ומשום הכי בקבלן דכתוב' כתב הרמב"ם דמשתעבד אפי' בלא קנין שהרי מטייא הנאה לחברו על פיו של זה שנתרצית לינשא לו ושפחה מסר' לו לשמשו כדאמרי' בפרק אין בין המודר ובפרק חרש נמי אמרי' מאן חכים כרב מלכייו אלו בעי שפחה לשמשו מי לא זבנינן ליה וכ"כ הטור בא"ה דקבלן דכתוב' משתעבד אפי' בלא קנין כל שאמ"ל הנשאי לזה ואני קבלן דחשיב כשעת מתן מעות ובנ"ד אלו לא היה אלא ערך בלבד הי' נראה כיון דשמעון לא נחסר מידי לא נשתעבד ראובן לפי דעת הרמב"ם ז"ל אבל לפי דעת הראב"ד והטור אפילו בערבות נשתעבד כיון דליכא הכא לומר מצוה עבד ועיין בתשו' ספר תולדות אדם סי' כ"ה שכתב שאם השאיל ראובן כלי לשמעון בתנאי שאם לא יחזירהו לזמן פ' שיתן לו בעד הכלי כ"כ דמים ויצא לו ערב ע"ז שאין הערב משתעבד ע"ז אם לא שקנו מידו משום דהוי אסמכתא וכשם שאין השואל משתעבד ע"ז משום דהוי אסמכתא דלא מפסיד המשאיל מידי שהרי מחזיר לו הכלי כמו כן הערב לא נשתעבד ע"כ משמע דס"ל דאין משתעבד אלא במאי שנחסר המלוה שכנגדו על פיו אבל במה שאינו נחסר לא משתעבד ואע"פ שעל פי ערבותו השאיל לו הכלי לשמעון כללא דמלתא דערבות דהוי אסמכתא לא מתחייב אם לא שחיסרו ממון וקבלנות דלא הוי אסמכתא כל שמגיע הנאה לאחרים ה"ז מתחייב ולפי זה אם הרויח לו הזמן המלוה בשביל שיצא זה קבלן נראה דמשתעבד הערב אפילו בלא קנין ועיין בהרמב"ם ז"ל בפרק ה' מהלכות אישות דין ט"ו ומ"ש ה"ה שם דנראה דבמחלוקת שנוי ואם הוא קבלן לאחר מתן מעות אם שיעבד נפשיה בשטר שכתב ואני חייב לך הרי זה חייב ובערב לא מהני אפילו חייב עצמו בשטר כל שהוא לאחר מתן מעות משום דהוי אסכמתא ובקנין דמהני היינו משום דחשיב כאלו הגיע ממון לידו דמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה ולפי זה יראה דאף ע"פ שערב שנתן משכון לו חל ערבותו כיון שלא האמינו עד שנתן משכון כמ"ש הב"י בסי' ר"ז ה"ד בערבות אבל בקבלנות מהני איברא דעדין איכא למימר דלשון קבלנות לא הוי לשון חיוב וכן נראה מדלא מתחייב הקבלן לאחר מתן מעות בלא קנין ואע"ג דליכא ביה אסמכתא

סימן במי שנשתעבד וחייב עצמו לפרוע לכל מי שילוה לשמעון עד סך מה אי חל השעבוד מי נימא כיון שלא שעבד עצמו לאיש ידוע לא חל השעבוד וכ"כ מהרשד"ם בסימן ל"ח שכל שלא אמר בלשון צווי ולא ייחד אדם לא משתעבד והביא ראיה לזה מר"פ המדיר דמותר אדם לומר כל הזן אינו מפסיד דכיון דלא אמר בלשון צווי ולא ייחד שום אדם לא משתעבד הבעל לנותן ולהכי שרי אבל הרב מהר"א ששון ז"ל בסי' קכ"ב חולק ע"ז וכתב דההיא דפרק המדיר שאני משום דלא קאמר כל הזן אני מתחייב דאי הוה אמר הכי הוה מתחייב בי' מדין ערבות אבל לא קאמר אלא כל הזן אינו מפסיד שאינו לשון שעבוד ולכאורה נראה לחלק בהכי אבל עדיין צריך להבין דהא חזינן דבאומר בלשון צווי שאמר יזון ולא יפסיד מוכח שם דמשתעבד משמע דלישנא דלא יפסיד הוי לשון חיובא ופורע ואפי' הכי כשלא אמר בלשון צווי לא משתעבד משמע דהכל תלוי בשאמר לשון צווי הוא דמשתעבד אבל כל היכא דלא אמר בלשון צווי לא משתעבד וכבר ראיתי שהרב הרגיש בזה וכתב דשאני התם דטעמא דעושה שליח הוא כו' כלומר דלעולם לישנא דאינו מפסיד לא משמע חיובא ומיהו כל שאמר בלשון צווי ה"ז מתחייב לנותן משום דשליחותי' קעביד ואפי' לא אמר אלא תנו לפ' לבד שליחותי' קא עביד דתנו ע"מ לשלם הוא דקאמר וכ"כ לה הריטב"א בחידושיו בפ' המדיר וז"ל ושמעינן מהכא דהאומר יזון לפ' ע"מ לשלם הוא אף ע"פ שלא פי' וכו' אבל באומר כל הזן דמשום שליחות ליכא ומשום חיובא נמי ליכא שהרי לא קאמר אני מתחייב