מחנה אפרים - ב רכה

הגוזל בתרא דאי לאו דע"ע גופו קנוי לא הוה חשיב גזילה ואע"פ שמשועבד לעובד כוכבים שקנאו ולכן היה נראה לפרש דמ"ש הנ"י וכאלו היא מלוה שיש עליה משכון דכי שקיל למשכומי' מיני' שלא כדין הוה ליה גזל לאו אמשכון דעובד כוכבים קאי אלא אמשכון אצל ישראל קאי דקנוי לו לב"ח וע"ע הנמכר לעובד כוכבים הוי כמו כן דגופו קנוי לעובד כוכבים כמו משכון אצל ישראל. העולה לנו מכל מ"ש דב"ח קונה משכון בין בשעת הלואתו בין היכא דבא לידו בתורת משכון שנתנו לוה מדעתו ובין היכא דתפיס ליה למשכון שלא מדעת הלוה וכגון שהיה מופקד בידו ותפיס ליה מלוה אזוזי כמ"ש הטור ז"ל בא"ה סי' כ"ח בשם הרמ"ה יע"ש וכן נראה מדברי הר"ן ז"ל בפרק האיש מקדש גבי אין אומן קונה בשבח כלי יע"ש ואפי' היכא דנכנס מלוה לביתו של לוה ותפס מידי אף ע"פ דהוי גזלן כמ"ש הרמב"ם ז"ל בהלכות גזילה ספ"ג מ"מ קנאו מלוה למשכון (עיין מ"ש ה"ה בפ"ג מהל' מלו' דין ד' ודבריו מגומגמים ולע"ד נראה ליישב מה שהקשה דהיאך לוקה ומשלם וכו' דאנן לא קי"ל אלא דאינו לוקה ומשלם אבל אפשר דקי"ל דלוקה ומפסיד וכ"ש לפי מה שפירש רש"י ז"ל בפרק השוכר את הפועלים דף צ"א ע"א דכל קים ליה בדרבה מיניה אם תפס לא מפקינין מידיה כיון דחייב לצאת ידי שמים יע"ש) ומה שכתב הר"ן ז"ל גבי הלואת י"ט דאי תפס משכון והדר לוה ותפס לא מפקינן ה"ט כיון דהלואת י"ט לא ניתנה ליתבע לא קנה המלוה למשכון

אמנם ראיתי להר"ן ז"ל בפרק שבועת הדיינין דף שי"ט גבי מה שנחלקו הראשונים ז"ל במודה מקצת הלואה ורוצה ליתן משכון באותו מקצת אי מיקרי הילך כתב ז"ל הצ"ל כי אמרינן בבע"ח דקונה משכון ה"מ בשמשכנו בשעת הלואתו וטעמא דמלתא מפני שמעותיו קונות לו משכון ואי נמי במשכנו שלא בשעת הלואתו קני ליה משום דלגוביינא דב"ד נקטיה וגזרת הכתוב הוא דקני ליה כדר"י אבל בנתן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואתו כיון שמלוה אינה קונה במה קנאו א"ת במשיכ' זו היא שלמד הרב ר' יוסף ז"ל מההיא דקדושין שאין המטלטלין נקנים במשיכה למשכון בעלמא עכ"ד יע"ש נמצא לפי דבריו אלו דאין המלוה קונה משכון אלא או בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו כשהגביהו לו ב"ד אבל באופן אחר לא אבל הרואה יראה שדבריו אלו הם הפך מ"ש הוא עצמו בפ"ק דקדושין גבי מנה אין כאן משכון אין כאן והעולה מדבריו שם דכל היכא דאמר ליה קני משכון בשעבוד מנה קניא ליה משכון לההוא שעבודא והוי ככסף לקנות בו יע"ש

הלכות ערב

סימן א בעיקר שעבוד הערב שמשתעבד למלוה משמע לכאורה דהוי טעמא משום דבההיא הנאה דקא מהימן ליה והוציא ממון על פיו הוא שמשתעבד בדברים לחוד

איברא דמדברי הרמב"ם ז"ל בפרק י"א מה' מכיר' שכתב דיכול אדם לחייב עצמו בדברים אף על פי ששניהם מודים שלא היה אצלו כלום שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב עכ"ד נראה דמה שאמרו גבי ערב דמשתעבד בההיא הנאה דקא מהימן ליה היינו להוציא מידי אסמכתא דכל ערבות הוי אסמכתא והוה ס"ד לומר דלא גמר נפשיה לשעבודי' דסבר היה שיפרענו הלוה ולהכי איצטריכו לומר דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ושעבד נפשיה וקצת משמע כן מדאמרו שם בפרק גט פשוט ולמ"ד אסמכתא לא קניא ערב אמאי קא משתעבד ומשני בההיא הנאה וכו' גמר ושעבד נפשיה משמע דלא איצטריכו להאי טעמא אלא לאפוקי מדין אסמכתא ולפי זה הא דאמרינן בפרק השוכר גבי מתנה ש"ח להיות כשואל במאי בדברים ומשני בההיא הנאה דקא נפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמר ומשעבד נפשיה וכו' דמשמע דבדברים לחוד אינו יכול להתחייב היינו נמי משום דחיוב שמירה הוו אסמכתא ולא גמר לשעבד נפשיה ולזה קאמר דבההיא הנאה גמר ומשעבד נפשיה ואתי שפיר לפ"ז לישנ' דגמרא דלכאורה היה נראה דהוה סגי באומרו בההיא הנאה משעבד נפשיה אבל כדי לאפוקי מדין אסמכתא נקיט האי לישנא דגמר נפשיה והשתא יתפרשו דברי הרמב"ם במ"ש שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב דאע"ג דגבי ערב אמרינן משום דבההיא הנאה גמר ומשעבד נפשיה לאו למימרא דההיא הנאה עביד קנין אלא ה"ק כיון דאית ליה הנאה גמר ומשעבד נפשיה וכ"ת א"כ בקבלנות דליכא משום אסמכתא אמאי צריך קנין כשהוא לאחר מתן מעות י"ל דלשון קבלנות לא הוי לשון חיוב אבל אי אמר בלשון חיוב הניחהו לו ואני חייב לך בפני עדים אפי' לאחר מתן מעות ה"ז משתעבד

אבל צריך להבין הא דאמרי' בפ"ק דקדושין דאי אמרה איהי תן מנה לפ' ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב ערב לאו אף על גב דלא קא מטיא הנאה לידיה משתעבד האי איתתא נמי אף ע"ג דלא מטיא הנאה לידה מיקדשא נפשה והשתא איכא למידק דהיכי יליף קדושין מערבות דערבות שאני שאינו אלא שמתחייב עצמו ויכול אדם לחיובי נפשיה במה שאינו חייב כל שגמר נפשיה להשתעבד אבל גבי קדושין שאין האשה מתקדשת אלא בכסף ולא בדברים לא יהא מקודש' בהכי וע"כ צ"ל דעיקר חיוב' דערבות הוי משום דההיא הנאה דקא מהימן ליה חשיב ממונא שנהנה בשוה פרוטה כמ"ש הריטב"א ז"ל יע"ש איכא למימר דלא מייתי התם מערבות אלא למילף דאותה הנאה שהוציא ממון על פיו חשיבא ממונא ומה"ט משתעבד הערב ואע"ג דהוי אסמכתא העולה מדברינו דנראה דהאי מלתא דאמרינן דטעמא דערב הוא משום דבההיא הנאה שהוציא ממון על פיו איכא מאן דס"ל דלא איצטריך אלא לאפוקי מדין אסמכתא ואיכא מאן דס"ל דאיצטריך ג"כ דאם לא כן הוו דברים לחוד וכן נראה מדברי הר"ן בר"פ הנושא על ס"ד יע"ש הצד השוה דבערב כל דלא חסריה ממונא לא משתעבד

אמנם ראיתי לר' ירוחם ז"ל הביא דבריו הב"י בסי' קכ"ט ז"ל מי שנעשה ערב למי שמחייב עצמו בקנין לתת מתנה לחברו אע"ג דלאו מידי חסריה כיון דלא עביד מצוה משתעבד ואפי' לא קנו מידו עכ"ל ונראה דיליף לה מדברי התוס' בפרק הניזקין דף ן' גבי ערב דכתובה לא משתעבד משום דמצוה עבד ולא מידי חסריה שכתבו התוס' אבל היכא דליכא משום מצוה כגון אחר הנשואין הרי זה מתחייב ואע"פ דלא מידי חסרי' עכ"ל ולכאורה נראה דמיירי בלא קנין אבל הוא תמוה דהא קי"ל דערבות לא משתעבד אלא משום דבההיא הנאה דקא מהימן ליה שהוציא ממון על פיו וע"כ צ"ל דהתוס' אית להו כסברת הרמב"ם בפרק כ"ה מהלכות מלוה דערב דכתובה כיון דמצוה עביד אפי' קנו מידו לא משתעבד יע"ש ולמד כן מדאיצטריך תלמודא לומר דמצוה קא עביד ולא סגי להו בטעמא דלאו מידי חסריה לחוד ונסתלק מה שהקשה ה"ה דמ"ש מערב לאחר מתן מעות דאם קנו מידו משתעבד יע"ש ועל פי זה כתבו התוספת דלאחר הנשואין דלא שייך לומר מצוה קעביד משתעבד בקנין

וראיתי מי שרצה לומר דהיינו טעמא דרבי' ירוחם שכל שנעשה ערב במה שמתחייב לו חברו השתא חשיב כשעת מתן מעות וכאלו חסריה דאי לאו דעבד ליה נייח נפשיה לא הוה יהיב ליה חבריה ולע"ד נראה שאינו מחוור דנהי דאמרינן אי לאו דעבד ליה נייח נפשיה לא הוה יהיב ליה מכל מקום הערב לא משתעבד אלא היכא דהוציא חברו ממון על פיו ועל אמונתו הלוהו וגדולה מזו כתבו המפרשים בפ"ק דקדושין דאם א"ל זרוק מנה לים ואתחייב אני לך דלא מתחייב ואע"פ שהוציא ממון על פיו שאין הערב משתעבד אלא בזכות שמגיע ללוה על פי ערבותו איברא דאיכא לאקשויי ע"ז ממה שכתבו התוספת והרא"ש ז"ל בפרק השואל דכל השומרים מתחייבים בשמירה אפי' קודם שמשך והיינו טעמא משום דעל פי דיבורו של זה סילקו הבעלים שמירתן מעליהם ולכאורה נראה דמדין ערבות הוא דקא מתחייבי שעל פיו של זה הניחו ממונם בר"ה שהוא מקום האבוד וזה הוא כסברת הר"ן שהביא הרב בעל נ"י שם דזרוק מנה לים ואתחייב אני לך משתעבד