מחנה אפרים - ב רכד

שבהן ומפ' בגמרא דהיינו כתובת אשה ואפי' ר"ע לא פליג אלא משום שכולם צריכים שבועה עד ומיהו אין ראיה דלעולם אם גבו היתומים את המלוה אינו גובה מהם משום דהוי ראוי אבל בעוד שלא גבו יפה כחן לגבות כי היכי דיפה כח המלוה ואשה לגבות אע"פ דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וה"ה לענין ראוי כיון שהם ביד אחרים עכ"ד משמע מדבריו דגם לר"ע אי לא הוי טעמא משום שבועה היו גובין לב"ח דע"כ לא אמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח אלא כשהם בידם אבל כל שהם ביד אחרים משתעבדי לב"ח וכ"נ מדברי התוס' בפ' הנז' דף קכ"ה וכן כתבו התוס' בפ' יש בכור דף נ"א ע"ב ד"ה ולא בראוי כבמוחזק יע"ש וצ"ע דהא אמרינן בפסחים בפ' כל שעה ד' ל"א גבי ב"ח אי למפרע גובה או מכאן ולהבא דרבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה ופריך תלמודא ומי אמר רבא הכי והאמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ומת ראובן ואתא ב"ח וטריף ליה משמעון ואתא שמעון ופייסיה בזוזי דינא הוא דאתו בני ראובן ואמרי ליה לשמעון אנן מטלטלי שבק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח הרי דהתם המעות עדין לא באו בידי היתומים אלא הם ביד אחרים ואפילו הכי אמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח. שוב מצאתי בירושלמי הביאו הרא"ש בפרק הכותב על מתניתין דלר' עקיבא אפי' אי לא הוה טעמא דשבועה לא היו גובין יע"ש וליישב דברי התוס' והרא"ש דפ' יש נוחלין מסוגיין דפ' כל שעה עיין בתוס' בפ' מי שהיה נשוי דף צ"ב סד"ה ראובן שמכר שדה לשמעון וכו'. (א"ה העולה מהאמור דלדברי התוספת והרא"ש דפי"נ אם פטרו הלוה משבוע' הדין הוא שיפרע מהמטלטלין ומעות שיש לו אצל אחרים אף מדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח אמנם לפי דברי הרא"ש בפ' הכותב והירושלמי נראה דמדינא דגמרא אפי' מטלטלי שביד אחרים אמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וכן מצאתי להריטב"א בחי' כ"י לפ' הכותב שכ' ז"ל נראה מפי' רש"י ז"ל שאם פטרם משבועה בחייו ינתנו לכושל שבהם אבל בירוש' אמרו הגע עצמך שפטרם משבועה זו תורה וזו אינה תורה כלומר דלא בשבועה ממש תלייא מילתא אלא בדין גוביינא שכולם מחוסרים גוביינא והיורשים אינם מחוסרין גוביינא דכל היכא דאיתיה ברשותייהו קאי והכי מוכח לקמן בגמרא דעבדי צריכותא למאי דקתני תרתי מלוה ופקדון דאי כתב פקדון הוה אמינא דוקא פקדון אמר ר"ע והא אמאי תיסק אדעתיה דהא במלוה נמי כלן צריכים שבועה ואין היורשים צריכים שבועה אלא ודאי ה"פ דה"א דבפקדון כיון דהוי בעין ה"א שעומד בחזקת יתומים אבל מלוה דלהוצאה נתנה אינה עומדת בחזקת יתומים יותר מחזקת ב"ח וכתובה קמ"ל עכ"ל וכן נראה מדברי הר"מ ז"ל בפי"א מה' מלוה וכ"נ מדברי הטור בסי' ק"ז יע"ש ונראה דנ"מ מזה גם עתה שתיקנו הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי לב"ח דקי"ל דאם לא כתב לו בשטר שיגבה מהמטלטלין והיתומים רוצים שיגבה ממקרקעי ולא ממטלטלי שומעין להם כמבואר בסי' ק"ז ועיין בש"ך ס"ד דלדברי התוספת והרא"ש דפי"נ יכול המלוה ליקח המעות והמטלטלין שביד אחרים כל שפטרו הלוה בחייו מהשבועה ולדברי הרמב"ם והטור והריטב"א הדין עם היתומים)

סימן י כתב מהראנ"ח בסי' צ"ב בנתן ש"ח ללאה ולאה חייבת ללוה דכי האי גונא לא מהנייא מחילה דהא ודאי במוכר שט"ח דגבה מקבל השטר עד שלא מחלו הנותן מחילה דבתר הכי לא מהניא והכא כיון שלאה היתה חייבת לו הרי מתנה שנתנו לו השטר חשיבא כגבוי ועומד וכו' יע"ש והש"ך בסי' ס"ו ס"ק ע"ג חילק עליו וז"ל ודבריו תמוהים דאדרבה מוכח בההיא סוגיא דהתם וכ"כ הריב"ש הרבה פעמים דזה גובה וזה גובה וכו' הלכך לאה אע"פ שחייבת ללוה יכולה למחול עכ"ד ולע"ד דברי מהראנ"ח ז"ל ברורים דע"כ לא אמרו בגמרא דזה גובה וזה גובה אלא היכא דהאחד עידית והאחד בינונית אבל היכא דשניהם שוים בפירו' אמרו שם אפוכי מטרתא למה לי אמנם צריך להבין במאי דכתבנו דכל היכא דלא מחוסר גוביינא לא מצי מחיל מההיא דאמרינן בפרק החובל דף פ"ט ע"ב אלא הא דתניא וכן היא שחבלה בבעלה לא הפסידה כתובתה אמאי תזביננה ניהליה לכתובתה לבעלה בהא חבל' דאי מחלה לגבי בעל ליכא פסידא ע"כ דמוכח מהכא דאפי' היכא דלא מחוסר גוביינא מצי מחיל ושמא שאני כתובה דלא ניתנה לגבות מחיים ועיין בנ"י בפ"ק דב"ק גבי פרה שהזיקה טלית אין אומרים תצא זה בזה ובנ"י גבי מתני' דפרק המניח שני שוורין תמין שחבלו זה בזה משלמין במותר אמר המחבר וכו'

סימן יא בעניין ב"ח אי קונה משכון כבר ידוע מחלוקת הראשונים אי ב"ח קונה משכון בשעת הלואתו דדעת התוס' דאינו קונהו וכדאמרינן בס"פ האומנין אימור דאר"י בשעת הלואתו שלא בשעת הלואתו מי אמר יע"ש ולע"ד אינה ראיה לפי מ"ש רש"י ז"ל שם וז"ל אימור דאמרינן שלא בשעת הלואתו וההוא ודאי קני ליה דלגוביינא נקטיה עכ"ל ודבריו מבוארים דכי הוו מפלגינן בין משכנו שלא בשעת הלואתו למשכנו בשעת הלואתו ה"ט משום דס"ל דמשכנו שלא בשעת הלואתו לאו לגוביינא נקטיה אלא לזכרון בעלמא הוא דנקטיה ולפי מאי דקי"ל בפרק הזהב דמשכון דנקיט אפילו בשעת הלואתו לגוביינא נקטיה תו ליכא טעמא לפלוגי בין משכנו בשעת הלואתו למשכנו שלא וכו' ומשום הכי הוה בגמרא דהיאך קאמר דר"א לית ליה לדר"י והלא מודה ר"א כל היכא דנקטי' לגוביינא כגון דהוה מלוה בשטר וכן נראה מפירוש רש"י ז"ל והשתא אתי שפיר מאי דקאמר שם בשמעתין בתר הכי לימא דר"י תנאי היא אבל לרבא ל"ק מידי דאיהו סבר דבהא פליגי דמר סבר לגוביינא נקטי' והוי כמשכנו שלא בשעת הלואתו דקני ליה משו' דלגוביינא נקטיה וה"ה בשעת הלואתו ומר סבר משכנו בשעת הלואתו לאו לגוביינא נקטיה אלא לזכרון דברים והכי אמרו, בפרק הזהב ולפי זה אין אנו צריכים למה שכתבו התוס' גבי אומן ש"ש הם וכ"ת אם כן מאי קאמר בפרק האיש מקדש גבי עשה לי שיריים ואקדש אני לך דאינה מקודשת משום דאין אומן קונה בשבח כלי ותיפוק ליה משום דב"ח קונה משכון וכבר ראיתי להראשונים ז"ל שהקשו זה ותירצו דמשכנו בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו על פי ב"ד דעתיה אמשכון וקני ליה כר"י אבל אומן לאו אדעתא דמשכון נקטיה וממילא תפיס לי' ואפי' הכי הוי ש"ש מטעם דקא מרווח ביה ומשום הכי כי אמר לו גמרתיו לא הוי אלא ש"ח משום דסתם אומן לא תפיס ליה אאגרי' עד שיפרש בהדיא ועיין בהר"ן בפ"ק דקדושין גבי מנה אין כאן משכון אין כאן ובפרק האיש מקדש בסוגיא הנז' והיכא דתפס מידי מלוה מיד לוה ג"כ קונה אותו מדר"י ואפי' נכנס לביתו ומשכנו בלא רשות ב"ד וכדאמרינן בפ"ק דמכות גבי בטלו ולא בטלו והרי משכון דרחמנא אמר לא תבא יע"ש בפירוש רש"י והוא הדין לענין שאינו משמט

איברא דראיתי להר"ן ז"ל בפ' השואל גבי הלואת י"ט לא ניתנה ליתבע דאי תפס מלוה מידי לא מפקינן מידו דלא ניתנה ליתבע קא אמרי' אבל אי תפיס תפיס ולא עוד אלא דאי אזל לוה ותפיס מידו דמלוה מפקינן מיניה דהשתא לאו הלואת י"ט מפקינן מיניה אלא גזילה הוא דמפקינן ומיהו היכא דלא תפס מלוה זוזי אלא משכון והדר לוה ותפס ההוא משכון גופיה לא מפקינן מיניה דהא לא קנייה מלוה לגמרי וכי הדר תפיס לוה לדידיה קא תפיס הלכך אי מפקינן מיניה הלואת י"ט הוא דמגבינן עכ"ל וצ"ל הא כיון דב"ח קונה משכון ואפי' שלא בשעת הלואתו א"כ כי תפיס ליה לוה מיד מלוה גזל הוא בידו ולא פקע קנינו של מלוה ואפי' במשכון של ישראל הממושכן ביד עובד כוכבים כתב הנמקי יוסף ז"ל בפרק החולץ דאין הישראל יכול לגוזלו הימנו ואע"פ שאין עובד כוכבים קונה משכון (ואין לומר דכה"ג אין ב"ח קונה משכון דמתוך דברי הר"ן הנז' נראה דאף בתופס המלוה שלא ברשות קנאו וכן נראה מתוך דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות מלוה דין ה' יע"ש) אף על פי שדברי הריטב"א אלו שהביא הנמקי יוסף קשים הם אצלי דהא כיון דעובד כוכבים לא קני משכון אלא לשעבוד בעלמא א"כ כי בא ישראל ולקחו שלא מדעתו של עובד כוכבים דליכא חילול ה' לא מיקרי גזל וכדמוכח בפרק