מחנה אפרים - ב רכא

חזר הדין לסיני

באופן דסברא זו של מהרימ"ט והש"ך במאי דר"ל דלא שאני לן בין מידי דשייך בי' תקנת השוק להיכא דלא שייך הוא נגד רובא דרבוותא שהרי בין מדברי מרן וסייעתו בין מדברי המבי"ט וסייעתו מבואר לאידך גיסא דכל עיקר מחלוקתם אינו אלא אי שייך תקנת השוק גבי ב"ח מאוחר או לא שייך וכיון שכן דון מינה ואוקי באתרין לגבי הקדש דלא שייכא בי' תקנת השוק ויש כח ביד האשה לגבות סכו' כתובתה שהקדיש בעלה שהרי שיעבד לה מטלטלי אגב מקרקעי דכל כי האי גוונא אזלינן בתר רובא כיון דמעות אלו שהקדיש הוא שהקרן יהי' קיים לעולם והריוח שיבוא מהם יתנו לת"ח שילמדו בישיב' בכל שנה ושנה וכל כי האי גוונא אין בהם זכיי' לשום אדם והרי זה ממון שאין לו תובעים כמבואר בתשו' מהרימ"ט חי"ד סי' מ"ה שכתב דבמעות שהוקדשו ע"מ שיהי' הקרן קיים לעולם ומהפירות יעשו צדקה לעניים או יתחלקו לת"ח ולבקור חולים נהגו היתר בפני רבני א"י להלוותם ברבית ואף הרא"ש יודה בזה משום דהני עניים לאו בעלי הממון מקרי כיון שאין להם בגוף הקרן כלום אינם זוכים אלא בפירות העתידים לבא והפקיד המשגיח בזה לאו שלוחו של בעל המעות הוא אלא לזכות העניים הוא משגיח ואין הענים מיוחדים דזה זוכה היום וזה למחר ולא קייץ להו אלא מחלקים להם לפי צורך השעה הכל לפי מה שהוא אדם ונמצא דאין כאן אדם מיוחד שיזכה בגוף המעות לפירותיהם דאין להם אלא לשעתם מה שנוטלים ונותנים לתוך פיהם ולאו בעלים מקרי אלו תורף דבריו בקוצר יע"ש וכיון שכן נמצא דמעות אלו שהקדיש המנוח הנז' אין כאן תפיסה בהם להקדש ואפי' היה בה מכח תקנת חז"ל להחזיק בהם הי' לנו כח להגבות מהם לאלמנה סכו' כתובתה דכל כה"ג לא אפוקי ממונא הוא דכיון שאין ההקדש תפוס בהם נמצא דאין אנו באין להוציא ממון מיד המוחזק בהם והמפקיד שמינה המקדיש נ"ע לפקח בענין זה לאו שלוחו של בעל המעות הוא כמו שנתבאר

עוד אני אומר דאפי' הי' הדבר ספק שקול הנה האשה שעבודה וודאי כדת של תורה ולגבי הקדש מספקא לן אי שייכא בי' התקנה או לא ובענין כיוצא בזה ראינו להרא"ש בתשובה בענין תקנת ירושה שכל ספק שיארע בו יד התקנה על התחתונה וכתב מהרימ"ט חי"ד סימן מ"ם על דברי הרא"ש הנז' וז"ל ומסתמא שאפי' תפסו היורשים מוציאים מידם ואפי' אם היורשים היו חייבים לה מעות הבעל מוציאים מידם דיד התקנה על התחתונה וכן בתקנה שיחתמו ג' עדים בשטר כתב כיון שיש ספק אם נהגו לגבות בדיעבד בשנים אין למנוע לגבות מפני ספק תקנתכם ולכך כתב הרא"ש לענין שמיטה כיון דשביעית בזה"ז דרבנן אזלינן בי' לקולא דלא אתי ספק דרבנן ומפקיע חיובי' דאורייתא ע"כ. הרי מבואר שהקילו כח התקנה דכל דבר שיש ספק בה חזר הדבר לדין תורה אפי' להוציא מיד המוחזק בנכסים ואף דמהריב"ל ח"א סי' מ"ו נראה דפליג בזה וגם הרב בעל פרח מטה אהרן ח"א סי' י"א האריך בפרט זה והעלה דהמחזיק בנכסים מצי למימר קים לי אפי' היכא דיש ס' בתקנה הנה הדבר ברור דלא נאמרו דבריהם אלא גבי תקנת חז"ל דאלימא טובא וחמירי דברי סופרים אשר כח בהם להפקיע ממונא ואף בספק שיהי' בתקנתם ראוי שלא להוציא מיד המוחזק אבל תקנת בני העיר דרך התגרים שמתקנים איזו ענינים בטוב מו"מ לפי ראות עיניהם דור דור ומנהיגיו כנדון דידן שנהגו שלא לטרוף ממטלטלי המשועבדים מפני תקון העולם שלא יפסידו בני אדם בכה"ג וודאי דאין כח ביד שום אדם לבטל דין תורה מפני ספק תקנתם דאעיקרא דדינא אינו אלא מנהג בעלמא ובהא כ"ע מודו דאין ספק מוציא מידי וודאי כי ע"כ בהצטרפות כל הני טעמי תרוצי דכתיבנא נראה דיש ליפות כח האלמנה שיגבו לה סכו' כתובתה ממעות הקדש שהקדיש בעלה כאמור

סימן ג מי שאסר נכסיו על ב"ח מהו דינו

ראיתי להתוס' בפ' אע"פ גבי קונמות מפקיעין מידי שעבוד שכתבו וא"ת א"כ כל אדם יפקיע כל ממונו מב"ח ע"י קונם ותי' דכי היכי דאלמוהו רבנן לשעבודי' דבעל ה"נ אלמוהו לשעבודי' דב"ח ומשמע מדבריהם שם דהיינו דווקא כשאוסרים לב"ח לחודי' הוא דאלמוה אבל כשאוסרים לכל העולם לא אלמוה דלא שכיח שיאסרם לכל העולם כיון דהוא לא מרויח מידי וכן נראה מדברי הריב"ש (ובעל המפה) בח"מ סימן קי"ז וכ"כ הר"ן בנדרים פרק השותפין אמתני' דהמודר הנאה מחבירו ויש לו שם מרחץ מושכרין בעיר אם אין לו תפיסת יד מותרים לרחוץ בהם כ' הר"ן ז"ל והקשה ר"ת דאפי' הכי היכי שרי והא מ"מ גוף המרחץ של המשכיר הוא ויכול לאסור אותו על השוכר כדאמרינן בערכין המשכיר בית לחבירו והקדישו הדר בו מעלה שכר להקדש ותי' ר"ת דדוקא גבי הקדש יכול לאסור משום דהקדש מפקיעין מידי שעבוד אבל גבי קונמות אע"ג דמפקיעין מידי שעבוד ה"מ בקונם כללי דהוי כמו הקדש אבל בקונם פרטי אלמוהו רבנן לשעבודי' עכ"ל. ונראה דכל זה אינו אלא לשיטת ר"ת דס"ל דקדושת דמים מפקיע מידי שעבוד אבל לדידן דאית לן דאין קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד נראה דהוי איפכא דבקונם כללי כיון דאין בו קדושת הגוף שהרי יש לו פדיון וכדאיתא בפ"ד נדרים אינו מפקיע מידי שעבוד ולא אמרינן קונמות מפקיעין מידי שעבוד אלא בקונם פרטי שאין לו פדיון והוי קדושת הגוף וכן מבואר עפ"י פי' רש"י והר"ן והרא"ש בפ' בתרא דנדרים יע"ש

איברא דדעת הרמב"ן נראה שהוא כסברת ר"ת דאפילו בקדושת דמים מפקיע מידי שעבוד ולפ"ז הי' נראה דהוה ספיקא דאורייתא ואזלינן לחומרא ומ"ש התו' דאלמוה רבנן לשעבודי' דב"ח נראה דאין זה מוסכם דהא פי' רש"י בפ"ב דנדרי' ובפ' אע"פ דהא דאלמוה רבנן לשעבודי' דבעל ואינו מפקיע מידי שעבוד ה"ט משום דבעל עשאוהו כלוקח ולא כמלוה כלומר דלא אמרו אלא מפקיעין מידי שעבוד שאין לו בהם למלוה אלא שעבוד לבד אבל בעל קנין הגוף אית ליה בנכסי אשתו שהרי עשאוהו כלוקח ומינה נלמוד לב"ח כיון שאין לו אלא שעבוד לחוד לא אלמוה וכ"נ מדברי הרמב"ם בפ' י"ב מהלכות נדרים דדוקא גבי בעל אלמוה משום דשעבודי' דבעל הוי מדבריהם וחכמים עשו חזוק לדבריהם יותר משל תורה ולפ"ז נראה דבקונם כללי הוי ס"ס ומפקיע מידי שעבוד ד"ת. ואם מפקיע דלמא חכמים אלמוה לשעבודי' אבל בקונם פרטי דודאי מפקיע מידי שעבוד לא אתי ספק תקנה ומוציא מידי וודאי איסור תורה

איברא דצריך להבין לפ"ז א"כ מאי מקשה תלמודא בפ' המדיר וכיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר לה ומאי קושיא נימא דקונמות מפקיעין מידי שעבוד וההיא דקונם שאני עושה לפיך שאני משום דבעל עשאוהו כלוקח ונראה דהאי תרוצא לא שייך הכ' דבשלמא כשאדם אוסר נכסיו לב"ח כיון דהשתא נכסי דלוה נינהו דב"ח מכאן ולהבא הוא גובה שפיר מצי לאוסרן ואע"פ שמשועבדי' לב"ח אבל כשבא לאסור הנאתו על אשתו שהוא משועבד לה היכי מצי להפקיע חיובו שהוא מחויב מן התורה לזונה דלאו כל כמיני' לאסור עצמו במה שהוא משועבד מן התורה

ונראה לע"ד דכל זה לא הוי אלא כשאסר הלוה נכסיו למלוה אבל אם א"ל הנאתי עליך כיון דב"ח בחובי' הוא דשקיל אינו מקרי שנהנה מן הלוה כלום דחשיב כאלו לקחה בדמים ונראה ראי' לזה ממ"ש הרמב"ם בה' נדרים דהשותפין שנדרו הנאה זמ"ז דבחצר שיש בו חלוקה אסורים לכנוס עד שיחלוקו והקשה הר"ן ז"ל ע"ז דאפי' לאחר שיחלוקו אמאי מותרים דהא אמרינן לעיל ככרי עליך ונתנה לו במתנה ה"ז אסור משום דעליך א"ל ושויתי' כהקדש וה"ה אם לקחה ממנו דאסור כל כמה דלא אפסקי' אחר ע"כ. אבל לע"ד נראה דטעמו של הרמב"ם ז"ל כמו שכתבתי דשאני הכא דלא אסר עלי' כי אם הנאתו והשתא שלקחה ממנו אינו נהנה מחבירו כלום ולא דמי לככרי עליך דהתם לא הזכיר לי' הנאתי אלא ככרי א"ל ואסרו עלי' אע"פ שאינו נהנה מן המדיר כלום. וכ"ת הא כיון דהשותפין אסרו