מחנה אפרים - ב רכ

הגוף אבל לא קדושת דמים וכ"ש הקדש דידן שהוא לעניים שאינם אלא כמקבלי מתנה וגרע מינה וכן פירשו התוס' בערכין אמתני' דהמקדי' נכסיו והיתה עליו כתובת אשה וחוב בדף כ"ג ד"ה משום דר' אבהו יע"ש ולזה נוטים דברי רש"י בכתובו' פ' נערה דף מ"ט גבי הכותב נכסיו לבניו הוא ואשתו נזונין מהם יע"ש לכאורה סוגיא דשמעתין פ' גט פשוט הכי אזלא דגרסינן התם שכ"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפ' בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש אלמא דאפי' מלוה ע"פ מוציא מיד ההקדש ונראה דהיינו טעמא משום דשעבודא דאורייתא אלא דחז"ל אמרו שלא יגבה מהלקוחות משום פסידא דידהו ולגבי הקדש לא שייך האי טעמא ואע"ג דאוקמוה התם דאיירי ביש לו שטר למלוה לאו מהאי טעמא הוא וזה נראה שהוא דעת הרז"ה ז"ל בספר המאור יע"ש באותה סוגיא

עוד ראיתי להתו' פ' הגוזל קמא דף ק"ח ובכתו' פ' נערה דף מ"ט שכתבו דהא דאמר רבא פ' ח"ה עשה שורו אפותיקי אין ב"ח גובה ממנו היינו דוקא מכרו דכיון דליכא קלא לא אפסידנא ללקוחות אבל נתנו במתנה דלא שייך פסידא דלקוחות ב"ח גובה הימנו דאין יכול ליתן מה שמשועבד יע"ש ומינה נמי גבי הקדשות והרי הדברים ק"ו דהשתא במתנה דדמיא למכר דאיכא למימר אי לאו דעביד לי' נייח נפשי' לא הוי יהיב לי' אפ"ה לא תקנו חז"ל כ"ש גבי הקדש דל"ש להאי טעמא. אבל ראיתי להרשב"א בתשו' סי' תרי"ח שחולק על דברי תו' הנז' וס"ל דהא דאמר רבא עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו דה"ה נתנו במתנה דהוי כמכירה כדאמרינן בריש פ' הנזקין וכן הדין בהקדש שהוא לעניים ע"כ. איברא דהא דמדמה הרשב"א ז"ל הקדש למתנה הרואה יראה דקשה לזווגם ולא ראי מתנ' כראי הקדש דמתנה שאני מטעמ' דקאמר התם בהנזקין דכיון דאי לאו דעביד לי' נייח נפשי' לא הוי יהיב לי' חשו חכמים לפסידא דמקבל מתנה אבל גבי הקדש ל"ש לומר כן. וא"ל דס"ל להרשב"א דכיון דהפקיעו חז"ל שעבודא דב"ח לגבי לקוחות ומקבל מתנה מעיקרא לא חל שעבודי' לגבי מטלטלי אפילו שעשאן לו אפותיקי דהרוא' בתשו' הרשב"א שהביא מרן הב"י בסימן ק"ד יראה דס"ל דכל ששיעבד לו מטלטלי דבעל חוב בפי' מדינא חל שעבודי' עלייהו לעניין שאם באו שניהם כאחד אין לב"ח מאוחר בהן כלום דיש בהן קדימה כל שהם עדיין ביד הלוה. ונראה דהרשב"א ז"ל ס"ל כמ"ש הר"ן פ' המדיר דכל היכא שאינו גובה ממקבל מתנה כמו כן אינו גובה מן ההקדש וטעמא שלא יהא כח הדיוט חמור מן ההקדש וצדקה ג"כ הרי הוא כהקדש לענין זה וכמ"ש הר"ן ז"ל בפ"ק דקדושין אמתני' דאמירתו לגבוה יע"ש למדנו מכל דברי הרשב"א ז"ל דאף בעשה שורו אפותיקי אין הב"ח יכול להוציא לא מהמקבל מתנה ולא מהב"ח מאוחר וכן נראה מדברי הרמב"ן הביא דבריו הב"י בסי' ק"ד וכן כתב הטור בסי' קי"ז ס"ד אף דאית לי' לב"ח קמא שעבוד עליהם וגובה מהיורשים מדינא וקודם לב"ח מאוחר כל שלא קדם ותפסם ואף דלא שייך טע' תקנת חכמים דבשלמא מן הלקוחות איכא טעמא דפסידא משום דלית לי' קלא אבל מן ההקדש ומב"ח מאוחר לפי סברת מרן הב"י לא שייכא כ"כ אמנם מדברי התו' הנז"ל נראה דכל שעשאו אפותיקי גובה ממקבל מתנה וכ"ש מההקדש כל שהוא בהקדש דידן דהוי קדושת דמים והיה נראה שגוב' מב"ח מאוחר שתפס ומיהו עדיין יראה דאפי' הרשב"א לא אמרה אלא סברא דלא שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אבל השתא דנהיגין לכתוב מטלטלי אגב מקרקעי הגם דמתקנת השוק נהגו שאינו טורף מהמשועבדים איכא למימר דהיינו דווקא במשועבדים דמכר ומתנה דשייך בהם תקנה כדי שלא יפסידו בני אדם אבל לשאר דברים דלא שייך בהו שום פסידא כגון הקדש או שנתנם לבניו דלא שייך לומר אי לאו דעביד לי' נייח נפשי' לא הוי יהיב לי' כל כה"ג טורף הב"ח מידם שהרי שעבדם לו באגב והא דאינו טורף מן הלוקח היינו משום דכיון שנהגו שלא לטרוף מהמשועבדים משום תקנת השוק הו"ל כאלו התנה מעיקרא כן בשעת כתיבה ע"מ שלא יטרוף מהמשועבדי' דשייך בהו לתקנת השוק אבל חוץ מזה לכל שאר הדברים הרי הם משועבדים דאל"כ למאי הלכתא שעבדם לו אגב קרקע אם תאמר להיכא דלא הוציאם עדיין הלוה מידו שיהי' לו דין קדימה וכמ"ש מוהר"י מטראני חי"ד סי' ר"ן והש"ך סי' סמ"ך הא לאו מלתא היא דכי נמי לא כתב לו אגב הכי הוי דיש לו דין קרימה וכדכתב הרשב"א בתשו' שהביא מרן הב"י סי' ק"ד דכל ששעבדם בפי' מדינא משועבדים ומאי דאין מוציאין מיד הלקוחות היינו טעמא משום דלית להו קלא ואיכא פסידא דלקוחות שהרי כתב וז"ל ואע"פ שאמרו יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם אין ב"ח חוזר וגובה מהם וטעמא משום דחובת אביהם שנפלה להם דין מטלטלי דיתמי אית להו ולא משתעבדי לב"ח. הכא שאני ששעבד ראובן אביהם לשמעון ולוי מטלטלין בפי' וכל ששעבדם בפי' ואפי' שלא באגב ואע"פ שנפלו לפני יתומים ב"ח גובה מהם דהא טעמא דעשה שורו אפותיקי ומכרו שאין ב"ח גובה ממנו היינו משום דלית לי' קלא הא לגבי יתומים טעמא דלית לי' קלא לא מעלה ולא מוריד וטעמא דמטלטלי דיתמי דלא גבי ב"ח מינייהו היינו משום דסתמא דמלתא אין דעת המלוה סמוכה עלייהו אבל כאן שפי' לו מטלטלין איגלי דדעתי' עלייהו והלכך גובה מהם ע"כ

גם הרמב"ם פי"ז מהלכות אישות דין ח' כתב וז"ל כבר נהגו בכל המקומות שידענו וששמענו שיכתבו בכתיבה בין מקרקעי ובין מטלטלים וכתב שם ה"ה וז"ל מדברי רבינו נראה שאע"פ שלא כתב לה מטלטלי אגב מקרקעי אלא מקרקעי ומטלטלי גובה הוא מן הדין מן היורשין אפי' מטלטלין. וכ"כ הרשב"א בסוף כתובות וכו' ע"כ. והטור אה"ע סי' ק' הביא דברי הרמב"ם הנזכר יע"ש הרי מבואר כדכתיבנא דכל ששעבדם בפי' מדינא משועבדים ואפי' שלא באגב וכן יש להוכיח מתשו' הרא"ש שהביא הטור סי' סמ"ך שכתב דאפי' לפי מנהג זה אם הי' ללוה שסר חוב על אחר ומכרו ב"ח גובה ממנו דלא שייך בשטרו' תקנת השוק דלא שכיח ע"כ ואם איתא כפי סברת הרב מהרימ"ט והש"ך דלא נכתב מטלטלי אגב מקרקעי אלא להואיל כשהם עדיין בידו של לוה שלא הוציאם מידו אבל לענין טירפא כמאן דלא כתיב דמי ומש"ה ס"ל דל"ש לן בין מידי דשייך בי' תקנת השוק או לא א"כ מאי מהני ליה להרא"ש טעמא דלא שכיח גבי שטרו' והלא כיון שמכרו ואינו בידו כמאן דלא כתיב דמי לענין טירפא

והנה כבר נודע דרוב מנין ורוב בנין הסכימו לשטת מרן ז"ל כמבואר בתשו' מהריב"ל ומהרש"ך ומהרא"ש והר"ש הלוי והסמ"ע והרב בעל פ"מ ח"א סי' י"ד ושאר פוסקי' דכלהו קיימי בשטה חדא דבב"ח מאוחר דיינינן לי' בדיני' משום דלא שייך בי' תקנת השוק ואף לסברת המבי"ט ומהרשד"ם ז"ל שחלקו על מרן ז"ל בדין ב"ח מאוחר לא אתו עלה אלא מטעמא דסבירא לו' דגם בב"ח מאוחר שייכא תקנת השוק כמבואר בתשו' המבי"ט ח"א סי' קע"ז וז"ל ונראה דאיכא תקנת השוק טפי במה שגבה בב"ח מאוחר ממה שיש במקבל מתנה דלאו מידי יהיב ואפ"ה לא מפקינן מיני' וכו' ובח"ב סי' ה' כתב וז"ל ואפי' לדעת הרשב"א דבמתנה לא עשו תקנת השוק היינו דוקא גבי מקבל מתנה דאפי' לא להוי בי' תקנת השוק ליכא חשש דלא מידי חסרי' אבל גבי בעל חוב מאוחר דהיה חייב הלוה שנתן לו המטלטלים המשועבדים ואית ליה דררא דממונא כמו לבעל חוב הראשון פשיטא דאית ביה תקנת השוק ע"כ. גם מהרשד"ם פה"מ סי' שפ"א כתב וז"ל אבל בשני ב"ח שאחד קודם וקדם המאוחר וגבה לא נתברר בדברי הרא"ש אם יש בזה תקנת השוק ואמרינן מה שגב' לא גבה. ונראה בעיני דכ"ש הוא דהשתא במתנ' אם נתן אין ב"ח חוזר וגובה מן המקבל אפי' שנראה שזה המקבל אינו מפסיד כ"ש וק"ו דנראה לומר כן בב"ח דאם אתה אומר שגם בב"ח מאוחר שגב' מטלטלים יכול ב"ח הקודם לגבות ממנו אתה נועל דלת בפני לוין דשום אדם לא ירצה ללות שיאמר למה אלוה שמא יש לזה ב"ח קודם ממני וכו'. הרי מבואר מדברי המבי"ט ומהרשר"ם דאינהו גופייהו מרא דהאי שמעתתא החולקין על מרן בדין ב"ח מאוחר וס"ל דהיכא דלא שייכא תקנת השוק