מחנה אפרים - ב ריט

השדה ביד העובד כוכבים וכל כמה דלא פרע לא מצי לסלק לי' אבל רב מרי לא שייך לומר ביה הכי

הלכות גביית חוב

סימן א מפני שראיתי מהמורים דס"ל דאחריות דאקני בעי קנין ראיתי להחזיק סברתי דס"ל דלא בעי קנין וראי' מההיא דפ"ק דמציעא ופ' מי שמת אמר שמואל ב"ח גובה את השבח ונתבאר שם דחולקין המלו' ולוקח דהוי כלוה ולוה ואח"כ קנה וכגון שכתב דאקני לשניהם למלוה וללוקח וכ"כ הב"ח והסכים עמו הש"ך עיין בח"מ סי' קט"ו וכן מוכח מדברי הרא"ש בפ"ק דמציעא שכתב והא דאמר שמואל ב"ח גובה את השבח לא אתא אלא לומר דשעבוד המלו' על השבח ולא שיטול כלו ופעמים שנוטל כלו כגון שכתב למלוה דאקני ולא כתב ללוקח דאקני יע"ש מוכח מהכא דכל שלא כתב ללוקח דאקני אין לו בשבח כלום הרי הוכחנו דאין הלוקח נוטל חצי השבח אלא כשכתב לו דאקני וקי"ל נמי דהחצי אחר גובה הלוקח מבני חרי ולא ממשעבדי ובפ' הניזקין איפליגו בטעמא דעולא אמר מפני שאינם כתובים ורבי חנינא אמר מפני שאינם קצובים ויש שפסקו כעולא ויש שפסקו כטעמא דר"ח ומ"מ כתבו דאם קנו מידו טורף ממשעבדי דקנין אלים מכתיבה. וכ"כ התו' והבעל התרומות שער מ"ג בשם הרמב"ן ז"ל וכ"כ בש"ע סי' סמך יע"ש ואם איתא דקנין דאקני בעי קנין א"כ היכי כתבו הפוסקים דהשבח שטרף ממנו ב"ח בין בחציו בין בכלו אין הלוקח גובהו אלא מבני חרי מפני שאינם קצובים הלא כשגבה הלוקח חציו ע"כ הטעם משום שכתב ללוקח ג"כ דאקני וכיון דכתב לו דאקני אם איתא דבעי קנין א"כ אמאי אינו גובה ממשעבדי. ואחר ימים מצאתי להרב בעל העטור במאמר ד' שכתב כדברי דשעבוד דאקני לא בעי קנין יע"ש

איברא דעדיין צריך להבין דנרא' מדברי הרשב"ם והנ"י והרא"ש דהטעם דשעבודא דאקני מהני משום דאלמו' רבנן לשעבו' דב"ח כדי שלא תנעול דלת בפני לוין ולפ"ז יראה דבמתנה דלא שייך האי טעמא לא מהני שעבודא דאקני אפילו בדכתב לי' דאקני וכן הביא הבעל העיטור בשם י"א. ולפ"ז צריך להבין הא דכתב הרמב"ם בפ' כ"א וה"ה שם והטור בסי' הנז' ואם הנותן קיבל עליו אחריות אז דין מתנה כדין לוקח לענין שבח ופירות כלומר דחולקין המלוה עם המקבל מתנה בשבח ולפי מה שכתבתי לעיל דהא דנוטל הלוקח בשבח ה"ט משום דכתב לו ג"כ דאקני הא לאו הכי לא א"כ במתנה דלא מהני שעבודא דאקני איך נוטל המקבל מתנה חצי השבח. איברא דמדברי הרמב"ן ז"ל שהבאתי לעיל נראה דס"ל דשעבודא דאקני לא משום תקנה מטו בה אלא טעמא הוי משום דכל שעבוד דאקני הוא שמשעבד נפשי' ונעשה חוב עליו וגופי' איתא בעולם שכ"כ הרב בעה"ת שער ס"ד דבלשון חיוב יכול אדם לחייב עצמו לדבר שלא ב"ל כדאשכחן גבי מאן דמשעבד לב"ח מה שיקנ' ע"כ ומאי ראי' שאני התם דמשום תקנה דשלא תנעול דלת נגעו בה משא"כ בבא לחייב עצמו בלא שום חיוב וצ"ל כמו שכתבתי דס"ל דשעבוד דאקני היינו טעמא דמהני משום דמשעבד גופי' לקיים תנאי זה לכשיבא לידו מידי דהוי אמחייב עצמו לחבירו להעמיד לו מה שיירש מאביו ועפ"י זה אתי שפיר ג"כ מ"ש בשער מ"ג בשם הרמב"ן שהמוכר או הנותן מה שעתיד לקנות ושיעבד נכסיו וקבל אחריות להעמיד בידו חייב להעמידה ואם לאו גובה מדין אחריות והוא שכתב לו דאקני וליכא למימר מתנה אין כאן שעבוד אין כאן שיכול אדם לחייב באחריות שאינו חייב בו על דרך חייב אני לך מנה בשטר וכ"ש בקנין ודאקני ע"כ. והקשה עליו דהב"ה כתב בריש דבריו הפך מזה דאם שיעבד נכסיו להעמיד מה שיקנ' לא מהני והייתי סבור לומר דהרמב"ן איירי כשקנו מידו אבל לא משמע כן דבסוף דבריו כתב ומיהו אם קנו מידו וכו' אבל מיני' גובה בכל ענין כלומר אפי' בלא קנין ולפי מ"ש אתי שפיר דסבירא לי' דכל שעבוד דאקני אינו אלא שמשעבד הוא עצמו לכך וכן דקדק וכתב שם ודאקני בכל דין חיוב ממון משתעבד הוא ומהאי טעמא נרא' דסבי' לי' לרמב"ן ז"ל דשעבודא דאקני אינו יכול לחזור בו כמ"ש בפ' חזקת דף מ"ד כיון שחייב עצמו בשטר ומהאי טעמא נראה דלא סביר' לי' אחריות דאקני טעות סופר כל שאינו כתיב בפי' דאקני דבאותו כתיב' שיעבד עצמו לחיוב זה וה"ה אם קנו מידו אפי' בלא כתיבה ולרשב"א ז"ל סביר' לי' דשעבוד דאקני היינו טעמא דמהני כמו שכ' רשב"ם והנ"י דמשום תקנ' מטו בה ולא שמתחייב עצמו אלא שמשעבד נכסיו לכשיבואו לעולם ולפיכך כתב דיכול לחזור בו קודם שקנ' ואמרינן בה אחריות ט"ס ונשאר לנו לבאר מה שהקשינו לעיל דאיך כתב הרשב"א ז"ל דבמתנה אם קבל אחריות דינו כדין לוקח לענין שבח ופירות כלומר דחולקין המלוה עם המקבל מתנה והא שעבוד דאקני לא מהני במתנה ולפמ"ש הסמ"ע בסי' קט"ו דלוקח נוטל חצי השבח אפי' לא כתב לו דאקני אתי שפיר וכן נראה ממ"ש הנ"י בפ' קמא דמציעא והא דאמרינן דמה שגוב' ב"ח השבח משום שכתב לו דאקני טע' לפי שאנו רואים שבח זה כאלו מכרו ללוקח והוי לי' כאלו לוה ולוה ואח"כ קנה ומכר אבל אילו היינו רואים אותו כאלו היום ברשותו של מוכר הי' גובה ב"ח אפי' לא כתב לו דאקני כדאמרינן מיני' ואפי' מגלימא דעל כתפי' ע"כ. ולפמש"כ דאיירי כשכתב ללוקח ג"כ דאקני א"כ לא הי' נוטל כלום בשבח דנשתעבד לב' שכתב לו דאקני וי"ל. (ע"כ מצאתי ונראה שיש חסרון)

סימן ב ראובן שהקדיש נכסיו והנה אלמנתו תובעת כתובה וזאת אומרת שיגבו לה ממעות שהקדיש בעל' הנז' יען לא נמצאו לו נכסים אחרים יורנו המורה לצדק' אם הדין עמה מאחר דמפורש בכתובת' דשיעבד לה מקרקעי ואגבן מטלטלי או דילמא אין כח בידה להוציא מן ההקדש

תשובה לכאורה נראה דהאי מלתא תלי' דפלוגתא דאפליגו רבותינו האחרונים ז"ל בההיא דכתב הרא"ש בתשוב' הביא' הטח"מ סי' סמ"ך דהגם דמדינא דגמ' יש למטלטלי דין מקרקעי לגבותם מן הלקוחו' היכי דשיעבדום לו אגב מקרקעי מ"מ מפני תקנת השוק אין לגבות לב"ח ממטלטלי שמכר או נתן הלוה שא"כ אין לך אדם שקונה חפץ מחבירו וכתב ע"ז מרן הב"י וז"ל ודבר פשוט הוא שאין דברי הרא"ש אמורים אלא במכר או משכן הלוה דהתם הוא דאיכא משום תקנת השוק אבל לענין ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה תקנת השוק איכא הלכך דיינינן לי' כדינא שנתבאר בסי' ק"ד ופי' דבריו מרן עצמו בס' ב"ה דלא דמי למתנ' משום דגבי מתנה שייך תקנת השוק דאי לאו דעביד לי' נייח נפשי' לא הוי יהיב לי' ודמי' למכר משא"כ לענין ב"ח מאוחר ולפי שעתו ז"ל יראה דהכא נמי לעניין הקדש דיינינן לי' כדיני' דלא שייך בזה תקנת השוק אך הרב המבי"ט ז"ל בכמה מתשו' חלק על מרן בעיקר דין ב"ח מאוחר כנודע והנה מהרימ"ט חי"ד סי' ר"ן והש"ך סי' ט' החזיקו בסברתו של המבי"ט והם אמרו דכיון שנהגו שלא לטרוף ממשעבדי דלקוחות ומתנה גם בב"ח מאוחר שקדם וגבה אין מוציאין מידו ולא שני לן בין היכא דאיכא תקנת השוק להיכא דלא שייכא התקנ' ולפי שטה זו מהקדש נמי אינו יכול לטרוף דהקדשות כמשעבדי דמי כמ"ש הרשב"א בתשו' הביא' הב"י סי' קי"א וכ"נ קצת מדברי הטור בסימן קי"ג שכתב וז"ל וכתבתי למעל' סי' סמ"ך שאף על פי כן אין נזקקין לטרוף ממטלטלין המשועבדים משום תקנת השוק וסתמא דלישנא כל משיעבדי' במשמע ל"ש מכר או מתנ' ל"ש הקדישם או הגביהם לב"ח מאוחר והי' נרא' לי דפלוגתא דבתראי תליא בפלוגתא דקמאי הלא זה הדבר דהתו' בפ' השולח גבי הקדש מפקיע מידי שעבוד הקשו אמאי לא קחשיב נמי מכר כדאמר רבא עשה שורו אפותיקי אין ב"ח גובה ממנו ע"כ מוכח דהם מפרשי' דהא דאמר התם הקדש מפקיע מידי שעבוד איירי כשעשה שורו אפותיקי לחוד בלי שום אגב דאי ס"ל דמיירי כששיעבדם לו אגב קרקע מאי קושיא והלא בכה"ג אין המכר מפקיע שעבודו אלא ע"כ דס"ל כפשט דברי, רש"י ז"ל דמיירי שעשאן לו אפותקי לחוד בלי שום אגב ואפ"ה ס"ל דהא דהקדש מפקיע מדין שעבוד מיירי בהקדישם קדושת