מחנה אפרים - ב קצו

בפ"ק דתמורה גבי פלוגתא דאביי ורבא בכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד דרבא סבר דאי עביד לא מהני ואביי סבר דאי עביד מהני והוה בעי תלמודא שם לאוקמי פלוגתייהו ברבית קצוצה אי יוצאה בדיינין אי לא דלרבא דאית ליה אי עביד לא מהני יוצאה בדיינין ע"כ ולפ"ז ע"כ צ"ל דכי אמרינן יוצאה בדיינין היינו לומר שמוציאין אותו דבר עצמו שלקח ברבית שהרי לא אהנו מעשיו ולא קנאו דכה"ג אמרו שם דלרבא דאמר לא מהני שינוי אינו קונה וצריך להחזיר הגזילה עצמה ולאביי דס"ל מהני שינוי קני ואינו משלם אלא עצים וצמר. וכ"ת כל זה הוה לפי הס"ד דמ"ד רבית קצוצה יוצאה בדיינין הוי טעמא משום דס"ל אי עביד לא מהני אבל לפי מאי דמסיק דמ"ד יוצאה בדיינין הוי משום דהכתוב נתקו לעשה דכתיב וחי אחיך מהדר ליה כי היכי דנחיי תו ליכא גביה מלוה אלא מצוה לחודיה דרמי עליה להחזיר כדי דנחיה ובחזרת אחרים תחותייהו סגי אבל אותם דמים עצמן שלקח ברבית אינו צריך להחזירם וקנאם המלוה קנין גמור וכמ"ש הריטב"א. ז"א דלישנא בתרא שם בשמעתין דתמורה משמע דאליבא דרבא דאית ליה אי עביד לא מהני מה"ט לחודיה ר"ק יוצאה בדיינין וכי איצטריך קרא דחי אחיך היינו כדי דלא לילקי עליו שהכתוב נתקו לעשה ועוד לפטור את הבנים ועוד דבלישנא בתרא שם אמרו דברבית קצוצה פליגי דאביי סבר ר"ק אינה יוצאה בדיינין ורבא סבר יוצאה בדיינין ופריך תלמודא והא אביי נמי סבר יוצאה בדיינין ואם איתא לסברת הריטב"א ז"ל דאף דר"ק יוצאה בדיינין אפשר לומר דקנה אותם מעות או אותו חפץ אמאי לא קאמר תלמודא דבהא פליגי דלאביי דאמר אי עביד מהני קנה המלוה חפצא דרביתא קנין גמור ואינו חייב להחזיר אלא דמיו משום וחי אחיך עמך ולרבא דאית ליה דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני הרי המלוה לא קנה כלום וחייב להחזיר הרבית עצמו שלקח כמו שהוא אמנם לפי סברתינו לק"מ דס"ל לתלמודא בפשיטות דכל מאן דס"ל ר"ק יוצאה בדיינין לא קנאו המלוה והוי כגזל ממש וכדאמרינן בריש א"נ גזלנים מאי ניהו מלוה ברבית וכן כתב הרמב"ן ז"ל במלחמות גבי המלוה את חבירו לא ידור בחצירו חנם ז"ל הצ"ל כי אמרינן רבית יוצאה בדיינין מדין גזילה קאמרינן דחשיב גזל מדאסריה רחמנא יע"ש. וכי תימא איך אפשר לומר דרבא סבר דלא קנה המעות או החפץ של רבית והא רבא גופיה קאמר בא"נ דף ס"ה דהאי מאן דמסיק ד' זוזי דרביתא בחבריה ויהיב ליה גלימא בגווייהו כי מפקינן מיניה גלימא מפקינן מ"ט כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי וקאי גלימא דרבית הוא ע"כ משמע דמדינא אין צריך להחזיר הרבית עצמו שלקח זולת בדבר מסויים ומשום כי היכי דלא לימרו הא לאו הכי נראה דכל שמחזיר הדמים סגי כמו שדקדק הריטב"א ז"ל יע"ש נראה לע"ד דאין משם ראיה דההיא מיירי במכר לו גלימא משום הד' זוזי דרביתא דהוה מסיק גבי' דדל מהכא זוזי דרביתא מ"מ המכר קיים כל שמשך המלוה מאחר דהמוכר רוצה למכור ודמי למוכר חפץ לחבירו בד' זוזי שהיה סבור שהיה חייב לו ואישתכח דלא היה חייב לו מידי דהמכר קיים וצריך לתת לו דמיו שהרי בתורת מקח בא לידו ולא בתורת גזל משא"כ כשהתנה מעיקרא לתת לו גלימא ברביתא דכי יהיב ליה למלוה לאו משום מקח קא יהיב ליה אלא בתורת רביתא וגזל הוא בידו. ותדע דיש לחלק בהכי מדאמרי' בפרק מרובה דף ע' ע"ב אמתני' דגנב ומכר הרי זה חייב והתניא פטור ומוקי לה באומר עקור תאנה מתאנתי ותיקני לי גניבותיך ופריך ליה והא כיון דאי תבע ליה קמן בדינא לא מחייבינן ליה ליתן דהא מתחייב בנפשו הוא מכירה נמי לאו מכירה ופירש רש"י ז"ל דאי תבע ליה החזר לי תאנים שלקטת או תן לי מה שמכרת לא אמרינן ליה זיל שלים עכ"ל ולכאורה איכא לאקשויי דהא רבא אית ליה בפרק בן סורר דף ע' גבי הבא במחתרת דפטור משום דבדמים קנינהו דהיינו דוקא בדליתי' בעיני' אבל כל היכא דאיתי' בעיני' חייב להחזיר משום דלא קנאו הגזלן וא"כ הכא נמי אמאי לא מחייבינן ליה להחזיר התאנים כל היכא דאיתנהו בעיניה. אבל לפי מ"ש אתי שפיר דהתם כיון שבאו התאנים לידו בתורת מקח כבר זכה בהם וליכא גביה אלא דמיו ובדמיו לא מצי תבע ליה דקים ליה בדרגה מיניה וה"נ הכא במכר לו גלימא בזוזי דרבית' דהוה מסיק גביה כיון דבתורת מקח בא לידו לא מבטלינן המקח בשביל שנעשה באיסור אלא המקח קיים ויתן לו דמיו דלא קנסינן היתרא אטו איסורא וכמו שכתבו הגאונים משא"כ כשהתנה מעיקרא בשעת ההלואה לתת לו גלימא בשכר מעותיו דכי יהיב ליה אחר כך באיסורא אתא לידיה ואסור ליהנות ממנו ומחייב לאהדורינו בעיני' (א"ה וכן נראה דבסוגיין דתמורה לא הקשו אלא והא אביי סבר כו' ולא הקשו מרבא ג"כ דמההיא דקאמר רבא גלימא מפקי' כי היכי דלא לימרו וכו' משמע דאי עביד מהני) וכן נראה קצת ממה שכתב הנ"י בפרק הרבית ז"ל יכין רשע האב שהלוה ברבית ועשה איסור אסור לו ליהנות ממנו אלא חייב להחזיר אבל הבן שהוא צדיק שלא עשה האיסור ילבש מותר ליהנות באותן מעות של רבית כן פי' הרשב"א והר"ן ז"ל בשם הראב"ד עכ"ל וכן נראה מדברי רבי' ירוחם בנכ"ב ח"א וז"ל וברבית קציצה כגון שהלוה לה הד' בה' וקידשה באותן ה' אינה מקודשת ע"כ נראה דס"ל דרבית קצוצה אף דמטא נידיה דמלוה לא קנאה ודע דנראה לי דאם קידש באותו זוז אשה אחרת מקודשת כיון דאיכא יאוש ושינוי רשות עיין בהרמב"ם ז"ל בפרק ה' מהלכות אישות דין ז'

ולכאורה היה נראה להוכיח דהרשב"א ס"ל ג"כ דכל היכא דהרבית בעין לא קנאו והוא ממה שכתב הריב"ש בסי' תס"ה בשמו דאפילו במעות של יתומים רבית קצוצה יוצאה בדיינים ע"כ ואיכא לאקשויי הא כיון דס"ל להרשב"א דליכא שעבוד נכסים כי אם מצוה בלחוד ולהכי כופין אותו כדי שיקיים המצוה אם כן ביתומים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו אמאי מוציאים הרבית מידם כמו שכתב הריב"ש ז"ל ולפי מ"ש אתי שפיר דסבירא ליה להרשב"א כמ"ש דכל היכא דהרבית עדיין הוא בעיניה גזל הוא בידו ומיירי הרשב"א ז"ל דהרבית עדיין הוא בעין ביד היתומים ולהכי מוציאין אבל כי ליתנהו בעיניה שכבר אכלו בהא הוא דכתב הרשב"א ז"ל דליכא גבייהו שעבוד נכסים אלא מצוה בלחוד וכן נראה מדברי מרן ז"ל בש"ע שכתב אפטרופוס של יתומים שהלוה ברבית והאכיל ליתומים פטורים מלשלם אפילו לכשיגדלו ע"כ משמע דדוקא כשהאכיל הרבית הא איתיה בעיניה מוציאין מידם אלא שראיתי בתשובה של הרשב"א ז"ל במקומה בס' תולדות אדם סי' קי"ח ומשמע דבשיטת הריטב"א ז"ל קאי שכתב ז"ל ולענין תביעת הלווין שלוו מן האפטרופין של אלמנה ויתו' ברבית קצוצה כך דעתי נוטה שאין לאלמנה וליתום לשלם באותו רבית כלום לפי שאין הנכסים משועבדים לחזרת הרבית ואפילו גבה כסות וכלים בתורת רבית אין אותם נכסים בעצמם בחיוב חזרה מדין גבי' ב"ד ומצות עשה בלבד הוא דאיכא אבל שעבוד ליכא ואותו בלבד שלקח הרבית הוא שחייב להחזירו אבל מי שלא לקחו אינה בחזרה והלכך אלמנה ויורש אלו שלא התנו באותה רבית ולא לקחו מיד הלווים אינן בני חזרה אלא הלוה נתן לאותו אפוטרופוס שהתנה עליו ואפטרופוס נתן לאלמנה ואפי' בגזל גמור בכל כי הא אין חייבים להחזיר וכדתנן הגוזל ומאכיל לבניו או שהניח לפניהם הרי אלו פטורים מלשלם וכל שכן רבית שאינו גזל גמור שהרי הוא נתן מדעת עכ"ל ומבואר מדבריו דסבירא ליה כסברת הריטב"א ז"ל דאין המלוה חייב להחזיר הנכסים עצמם או אותם דמים שלקח ברבית אלא כל שמחזיר שיוויים סגי והיינו טעמא כמ"ש הריטב"א ז"ל דדמי דרביתא כל שבאו ליד המלוה קנאם קנין גמור וליכא גביה שום שעבוד אלא מצות עשה בלבד הוא דאיכא ואותו שלקח הוא שחייב להחזירו אבל האלמנה ויתום שלא לקחו מיד הלווין אינם בני חזרה ומשמע דמיירי אפי' אי איתיה הרבית בעיניה דזיל בתר טעמא: אבל לפי זה צריך להבין מאי דקאמר דאפי' בגזל גמור כל כי הא פטורים מלשלם כדתנן הגוזל והניח לבניו פטורים וכו' וההיא לא הוי אלא בדליתיה הגזילה בעיניה שכבר אכלוה אבל אי איתי' בעיניה חייבים להחזיר ואפילו כי נתייאשו הבעלים ואין לומר דהכא איכא יאוש ושינוי רשות דהא לא חשיב שינוי רשות שמתחלה לא לקחו האפטרופוס על דעת שיעכב לעצמו וגם