מחנה אפרים - א צו

אחד וא' ואם כי במקצת נטו צעדי מדרכיו אל יחר לכ"ת כי כך היא דרכה של תורה ואת והב בסופה. ואען ואומר דמ"ש כ"ת דבטלה מתנתא דא יען כי הבית שנתן לה במתנה נמצא שלא היתה כלה שלו כי אם מקצתה בלבד וכיון שבטלה המתנה במקצת בטל בכול' דדמי לקני את וחמור דאיכא מ"ד דלא קנה כלום זהו ת"ד. ואני אומר דלע"ד אין נראה כן חדא שבנ"ד לא אמר לה שכל הבית נתן עד דנימא כיון שלא קנתה כלה מקצתה נמי לא קנתה אלא א"ל כי אם הבית נתתי לך וסתמא הזכות שיש לו בבית הוא דקא"ל שנתן לה וכיוצא לזו כ' הריטב"א ז"ל והביאו הנ"י אמתניתין דמכר האב מכורין עד שימות ז"ל פי' אם ירצה הלוקח שאם אינו רוצה חוזר בו ומבטל המקח דכיון דזבין ליה סתם גוף ופירות משמע לי' ללוקח והוי מקח טעות ומיהו אם ידע הלוקח שאין לו אלא פירות אין זה מקח טעות שהרי הכיר בה שאינו שלו ועוד דסתם מוכר זכותו הוא מוכר עכ"ל וכמו כן נאמר בנ"ד דמה שא"ל הבית נתתי לך סתמ' הזכות שיש לו הוא דקא"ל. ומה גם לפי מה שאני עתיד לכתוב לקמן בס"ד שהשותפין כל זמן שלא חלקו כל הבית קנוי' לכל אחד מהם דלפי זה עביד איניש דקרי לי' ביתי סתם ואע"פ שאין כלה שלו. ועוד בה שאפי' אם היה אומר בהדיא כל הבית נתתי' ליך מחמת שיהי' סבור שכלה שלו כיון שהוא היה בונה אותה או שהיתה גזולה אצלו עדין אין סברא לומר שכיון שלא קנתה כלה מקצתה נמי לא קנתה שהרי קי"ל כרבא דפלגינן דיבוריה כדאיתא פ"ק דגיטין אמתני' דהכותב נכסיו לעבדו יצא ב"ח שייר קרקע כל שהוא לא יצא לחירות והוה ס"ד לומר דטעמא דלא יצא לחירות משום דלא פלגינן דיבורי' וכיון דלא, קנה כלום משום שאינו מסויים עצמו נמי לא קנה ומסיק דבעלמא פלגינן דיבוריה ומתני' הנז' משום דלא הוי כרות גיטא

ומה שהביא כ"ת ראיה מתשו' מהריב"ל ז"ל שכתב דמי שמכר גוף ופירות ונמצא שלא הוה ליה למוכר כח להקנו' כי אם הפירות דכיון שבטלה המכירה בגוף הקרקע בטלה נמי לפירות ואפי' אם יאמר הקונה שהוא מפוייס לקנות הפירות באותן דמים שנתן ע"כ. לע"ד אין משם ראי' דלא אמרה הרב ז"ל אלא במוכר ולוקח וכטעמא דיהיב שכיון שנתבטלה המכירה לגבי קונה שהרי אם ירצה יכול לחזור בו משום מקח טעות נתבטלה גם כן לגבי המוכר שלא מצינו שהקונה אם ירצה לא יקנה והמוכר ימכור וזה הטעם לא שייך לאמרו במתנה כי ניחא לי' למקבל בכל דהו ואם לא קנה כלו יקנה מקצתו וכמו שכתב המרדכי בפרק המוכר את הבית וזכורני שכך ראיתי ג"כ בתשו' מהרימ"ט בח"מ וכעת אין ספרו בידי ואף במקח וממכר דכוותא דנ"ד עדין לא ברירא לן אם נאמר דכיון דלא קנה כלו מקצתו נמי לא קנה דלכאורה נראה דהאי מלתא במחלוק' שנוי' וכמ"ש הנ"י בפרק בית כור אמלתא דאחין שחלקו ובא להם אח ממ"ה דאמר שמואל מקמצין כתב מכאן למדו דמי שמכר שדה ונמצא מקצתו גזול דהמקח קיים בשאר והריטב"א ז"ל נחלק עליהם והר"ן ז"ל ג"כ כתב בפ"ב דקדושין שדעתו כדעת הריטב"א ושהרשב"א ס"ל דהמקח קיים בשאר ואני כתבתי במ"א דלע"ד נראה שכל מחלקותם אינו אלא כשהלוקח רוצה לקיים המקח לחצאין לפי חשבון הדמים שנתן ובהא ס"ל להריטב"א ז"ל דכיון שבטלה הקניה במקצת בטלה בכלה אבל כל שהלוקח מתרצה לקנות מקצתו בכל הדמים שנתן כ"ע יודו דקנה דלא גרע ממוכר יפות ונמצאו רעות דלוקח יכול לחזור בו ולא מוכר וכן נראה מפשט דברי הריטב"א שהביא הנ"י אמתני' דמכר האב וכמו שכתב מהריב"ל בח"ב סי' ל"א אלא שעדיין נראה לע"ד לקיים דינו של מהריב"ל ז"ל ואפשר הרשב"א מודה בו וכמ"ש ה"ה בפ"ל מהלכות מכירה שאם מכר הבעל גוף ופירות אפילו אמר לוקח הניחו לי ואוכל הפירות כל ימי הבעל אין שומעין לו דכיון שמקחו בטל בגוף ואין הפירות אלא מכח הקרקע הכל בטל עכ"ל הרשב"א ז"ל

עוד כתב המורה שיחיה טעמא אחרינא בביטול מתנתא דנא משום שחלקו של נותן עדין לא היה מבואר מקומו שהרי הבית היה בשותפות עם אחיו וכל זמן שלא חלקו לא הוברר חלקו ואין אדם מקנה דבר שאינו מבורר וכמ"ש הרב מהרימ"ט ז"ל והוכיח לה מאותה שאמר מ"ש שיש בבית מחולל על סלע שתעלה בידי מן הכיס דהרי זה לא חלל משום דאין ברירה וה"נ בנ"ד זהו ת"ד הוא האריך ואני קצרתי. דלע"ד אין נראה כן דאם איתא להאי מלתא תיקשי לן מתני' דשור שחור שיצא מביתי יהא הקדש ויצא לבן דפליגי ב"ש וב"ה אי הקדש טעות הוי הקדש אי לא אבל משום חשש ברירה לא מטו בה ולכ"ע אם יצא שחור ה"ז הקדש ולא אמרינן אין ברירה. וע"כ צריכין אנו לומר כמ"ש הרשב"א בס' תולדות אדם סי' פ"ב דכי אמרי' לברירה ה"ד במידי דלית לי' קיום אם לא שנאמר יש ברירה והוברר הדבר למפרע דאל"כ אשתכח דאכל טבל מעיקרו אבל במוכר או מקדיש מידי מנכסיו שאינו, מסויים כל שבירר אח"כ א' מהם הרי הוא קנוי ומוקדש ואין אנו צריכין לקיום המקח לדמעיקרא וכיון דלקיום המקח אין אנו צריכים לברירה שהרי מהשתא מתקיים שוב אין אנו צריכין לברירה עכ"ל וכן דקדקתי על דבריו נקוט מיהא דרב גוברייא אמר' דגבי נותן ומקדיש דבר שאינו מסויים לא שייך לבריר'. ומ"ש קצת מהראשונים ג"כ דאין אדם מקנה דבר שאינו מסויים לא משום חשש ברירה נגעו בה ותדע שהרי ש"מ שאמר תנו מנה לפ' נותנין ואע"פ שלא סיים המנה ובפרק הזהב נמי הוה בעי לאוכוחי דמטבע נקנה בחליפין מהבריי' דהרי שהיו חמריו תובעין אותו בשוק ואמר לשולחני תן לי בדינר מעות ואני אעלה לך יפה דינר וטרסית ממעות שיש לי בביתי אם יש לו מותר וקס"ד לומר דטעמא הוי משום דמטבע נקנה בחליפין ואע"פ שלא סיים לו הדינר דהא ממעות שיש לי בביתי קא"ל וגבי אם יש לו דשרי לפסוק כשער הזול כתב הריב"ש ז"ל דטעם הוי משום דד"ת מעות קונות וההיא ודאי מיירי אפי' כי לא סיים לו מקום אלא נראה לע"ד שלא אמרו המורים דאין אדם מקנה דבר שאינו מסויים אלא בשדה ובית וכיוצא בדבר שאין מינו שוה דאז אין הלוקח יכול לברר מקחו שהמוכר ידחה אותו בטענה דלא זה הוא מה שמכרתי לך כיון שאין כולם שוה וזה רוצה בזה יותר מבאחר אבל במקנה מידי מדבר שמינו שוה אין טעם למוכר כדי שיוכל לדחות ללוקח ולומר לא זה הוא מה שמכרתי לך כיון דכולם שוה ואין קפידא בזה יותר מחברו ואם לחשך אדם לומר דגבי שדות נמי מי לא משכחת לה שיהיו שניהם שוין בצביונן ובקומתן וסמוכים זה לזה אינו כן דגבי שדות לעולם ימצא בהם קפידא ברוחות שזה רוצה במזרח וזה רוצה במערב וכענין שאמרו ביתומים שחלקו הגדילו יכולים למחות ברוחות וכתב הריטב"א ז"ל דדוקא בטענה זו שיש טעם בדבר

ודאתן עלה לידן מכל מ"ש דבנ"ד שהקנה לאשה החלק שיש לו בחצר דלא שייך הכא לומר לטעמא דזיל הכא קא מדחי לה שהרי השותפין בחצר יד שניהם שוים בו דמאי אולמי' דהאי מהאי וכשמכר אחד מהם חלקו לאחר כל זכות שבא לידו מכר לו וכל זה כתבתי כדי ללמוד במ"א דבנ"ד לקושטא דמלתא אין אנו צריכים לכל זה דנהי דקי"ל דהשותפין שחלקו לקוחות הם משום דאין ברירה ואמרינן אותו חלק שנפל בחלקו היה עד עתה של אחיו וכמ"ש הטור בסי' קנ"ד דאם טוען קניתי ממך אורה לאחר שתחלקו החצר ויפול גורלך אצלי דאינו כלום מה"ט מ"מ כל זמן שלא חלקו יד שניהם שוה בו ומשועבד וקנוי כל השדה לכל אחד מהם וכמ"ש הטור ר"ס קע"ה ושם בסעיף כ"ב כתב שאין בעל השדה שבצד אחד יכול לומר לאחד מהשותפין אני מצרן ודאי ואתה ספק דשמא יפול גורלך מצד אחר אלא חשוב ודאי כמוהו כיון שיש לו חלק בכל השדה עכ"ל וכיון שכן הוא שהשותפין כל זמן שלא חלקו יש לו חלק בכל השדה שפיר מצי להקנותו למי שירצה והרי זה מקנה לחברו כל השדה לזכות שיש לו בו וכן נראה בפשיטות מתשו' הגאון שהביא הטור בסימן תע"א ומתשוב' הרא"ש ז"ל שהביא בסי' קמ"ט והני איתא בהדיא בהגה' אשרי בפרק המוכר את הבית והוכיח לה מאותה שאמרו פלגא דאית לי בארעא פלגא ופירש רשב"ם ז"ל ראובן ושמעון שיש להם בית בשותפות ומכר ראובן חלקו לאיניש דעלמא וסתם שותפות מיירי בשעדין לא חלקו ואל יקשה לך על זה מדברי רשב"ם שכתב בפרק יש נוחלין שאין הפשוט יכול למכור חלקו דלא זכי ביה קודם חלוקה שעדיין לא