מחנה אפרים - א צה

דלא קני ליה לגר ומ"ה מוציאין מיד המחזיק בו אבל משכנו שלא בשעת הלואתו דקני ליה לגר אין מוציאין מיד המחזיק עכ"ל וזה סיוע למ"ש דב"ח קונה במשכון קנין גמור ומטעם זה כתב הר"ן בחידושיו לפרק השולח דמלוה שיש עליה משכון לא מהניא מחילה דמחילה לא מהניא בדבר שגופו קנוי מדאמרי' בפ"ק דקדושי' גבי ע"ע שטר ל"ל לימא ליה באפי תרי זיל ומהדרינן ע"ע גופו קנוי עכ"ל כתב הריטב"א ז"ל בקדושין בסוגיא הנז' ובע' העיטור. אבל ראיתי תשובה אחרת למהר"ם ז"ל סי' ר"ך הביאה המרדכי בפ"ק דסנהדרין שכתב וז"ל ונהי דב"ח קונה משכון היינו להתחייב בה כש"ש אבל אין גופו קנוי למלוה ומהני ביה מחילה אע"ג דהמלוה מחזיק המשכון כדאמרינן פ"ק דקדושין דאי לאו דע"ע גופו קנוי הוה מהני כי א"ל באפי תרי זיל וה"ה הכא עכ"ל. ולכאורה מסתמיות דבריו נראה דזה סותר למ"ש הוא בעצמו בסי' ע"ד משמי' דר"ת דכל היכא דב"ח קונה משכון קנאו הגר קנין גמור ואין מוציאין מיד מי שהחזיק בו ולכאורה הכי נראה עיקר כמו . שהוכחתי לעיל

הן אמת דלפי זה קשה לסברת הרי"ף והרמב"ם ז"ל ודעמי' דס"ל דב"ח קונה משכון בין משכנו שלא בשעת הלואתו בין בשעת הלואתו א"כ מה יענו לההיא דהמחזיק במשכון של ישראל שהיה ביד הגר דמוציאין מידו ואי קנאו הגר למשכון קנין גמור אמאי מוציאין מידו של זה והרי אין זה מחזיק אלא בנכסיו של גר דכל זמן שלא נפדה נכסי הגר נינהו וקני ליה קנין גמור ומשום הכי האשה מתקדשת בו וכמ"ש התוס' ז"ל בפרק האומנין. ומתוך פירוש רש"י ז"ל בפרק כל שעה למדתי ישוב לזה שכתב ב"ח קונה משכון כל ימי הלואה קנוי לו וכו' עכ"ל. ולפי זה אתי שפיר ההיא דמוציאין מיד המחזיק דנהי דגר קני ליה משכון מ"מ כיון שמת הגר ופקע ההלואה פקע נמי קנין המשכון שאינו קנוי לו אלא בזמן דאיכא הלואה אזלא לה מלוה אזלא ליה משכון. ועל פי זה יש ליישב מ"ש התוספות בפ"ק דקדושין דף י"ט גבי מקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת במחילת המלוה ואע"פ שאינו מחזיר לה המשכון יע"ש ולכאורה הוה קשה דאינהו גופייהו כתבו לעיל בדף ח' דב"ח קונה משכון קנין גמור לגמרי וא"כ איך כתבו הכא דמהני מחילת המלוה ואע"פ שאינו מחזיר לה המשכון וכן כתב הטור בא"ה סי' כ"ח ונראה מדבריהם דמפרשי לה בין בשעת הלואתו ובין שלא בשעת הלואתו דאף על פי שאינו מחזיר לה המשכון מקודשת ואם היינו אומרים דאפי' היכא דב"ח קנה למשכון קנין גמור מהני מחילת המלוה בלא חזרת המשכון משום דקנינו של בע"ח במשכון אינו אלא בזמן דאיכא מלוה וכל היכא דליכא מלוה כגון שמחל לה המלוה פקע קנינו של משכון ניחא ולא דמי לעבד עברי דמחילה לא מהני ביה משום דגופו קנוי דהתם גבי עבד עברי ליכא מלוה אבל מלוה שיש עליה משכון אף על פי שב"ח קנה משכון המעות מלוה הוי וכל שמחל המלוה פקע שעבודיה דמשכון וכן נראה מדברי הרב בעל התרומות בשער נ"א והביאו הטור סי' ס"ו שכתב המוכר שטר חוב לחברו ויש משכון בידו ומסרו ללוקח שוב אינו יכול למחול ללוה מה שכנגד המשכון שכבר הלוקח במשכון משמע מדבריו דאפילו בלא חזרת המשכון המחיל' מהניא ולענין נדון דידן נראה דאם היתה ממושכנת ביד הגר כ"ע אפשר שיודו דכשמת הגר פקע שעבודי' וקם הבית ברשות ישראל המשכיר ואף אם הוא באתרא דלא מסלקו וכן כתב הר"ן ז"ל בחידושיו בפרק השולח אחר שכתב שהמשכון קנוי ל והמוחל מלוה שיש עליה משכון לא מהני וכו' סיים וז"ל אבל משכנתא באתרא דלא מסלקי אע"פ דאינ' משמט משמע דאם מחלה מהני דמשכון קרקע אינו קנוי עכ"ל ועיין מה שכתב הבש"ך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ה שדברי הב"ח נראין עיקר יע"ש ולפ"ז נראה דה"ה אם היתה שכורה ביד הגר והקדים לו השכירות דאם החזיק בה אחד אחר מיתת הגר מוציאין אותו ממנה

סימן י מי שיש לו זכות באויר חצר חבירו ומכר אותו זכות לבעל החצר וקנו מידו אם מהני

תשובה לכאורה נראה דאם מכרו לאחרים לא עשה ולא כלום כמבואר מדברי הרשב"א בתשו' החדשות סי' שפ"ד והביא' מרן הב"י בסי' רי"ד וכן נראה דס"ל להרמב"ן ז"ל הביא דבריו הטור בסי' הנז' ס"ח דלפ"ז יפה כתב הרמב"ן ז"ל דאם מכרו העלי' לאחר דאינו חוזר ובונה אותה הן אמת כי מדברי הרשב"א ז"ל נראה דמספקא לה מלתא יע"ש (א"ה עיין בתשו' הרשב"א שהביא הרב ב"י סי' רנ"ז סוף הסי' שנראה ממנה שיכול למוכר' לאחרים ולמורי הרב ז"ל ראיתי שרושם תשו' הרמב"ן ז"ל שהביא הב"י בסי' רי"ב ס"ד יע"ש). אמנם כשמכר או נתן אותו זכות לבעל השדה כנ"ד בהא ודאי אם קנו מידו מהני וכה"ג מצינו דמהני קנין כדכתב הרא"ש ז"ל בפרק המקבל גבי מצרן דזכות יש למצרן בשדה ואותו זכות הוא מוחל ומסתלק בקנין יע"ש והא התם דאינו מקנה לו מידי אלא שמסתלק מאותו זכות ואעפ"כ מהני וגבי בעל בנכסי אשתו שקנו מידו שסילק עצמו מנכסי' ראיתי להבפ"מ ז"ל בח"א סי' פ"ג דס"ל דכל שסילק עצמו מנכסי' ממילא זכתה היא דהרי כל הקרקע של האשה הוא אלא שתקנו חכמים שזכה הבעל וידו כידה וא"כ כי מסתלק בעל מאותו זכות ממילא נשאר לאשתו זהו ת"ד. הן אמת דלע"ד אין זה מוכרח שם דהא איכא למימר שכל האומר כן לאשתו כונתו הוא להקנות זכותיה לה באותו קנין וכל שקנו מידו בסתמא מגופא דקרקע קנו מידו ואם הקנין היה בא על הסילוק דהיינו שקנו מידו שמסתלק מנכסי' איכא למימר דלא מהני דכיון דסילוק ומחיל' לא מהני הקנין בכה"ג מה יתן ומה יוסיף וגבי שותף דלא מהני אפילו כשקנו מידו לס' התוס' ז"ל היינו משום שאינו מדבר עם חברו כנראה מדברי הרא"ש ז"ל, ומכאן נראה דסילוק לא הוי לשון הפקר דאי הוי לשון הפקר א"כ אפי' קנין לא בעי וכן יש להוכיח מסוגיא דס"פ מי שהי' נשוי והטור בסי' קי"א כתב דאם סילק שיעבודו צריך לקנות מידו יע"ש וגבי בעל בנכסי אשתו נ"ל דאפי' כי הפקיר כל נכסיו בפירוש עדיין לא נשאר לאשתו קנין שהיה לו לבעל בנכסיה ממילא וצריכה היא עכשיו להחזיק בנכסים ולזכות בהם וכי הדר זכתה היא בנכסים ממילא חוזר הבעל וזוכה בהם דיש לבעל זכות אפי' במה שזכתה מההפקר. ועוד נראה דאעיקרא אין בידו להפקיר נכסי אשתו ואפי' קנין פירות דאית ליה בגויה לא מצי יהיב לאחרים דבעינן רווח ביתא

סימן יא המוחל לחבירו מה שחייב לו והלוה לא רצה במחילתו מהו דינו וראיתי שדבר זה במחלוקת שנוי דלפי מ"ש התוס' פ"ק דקדושין דף י"ט ד"ה אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קדושיך דאפי' אי לית לי' זכי' לקטן גבי ייעוד דין הוא שתזכה בשאר שאינה אלא מחילת שעבוד בעלמא ע"כ נראה דס"ל דמחילה לא הוי הקנאה אלא סילוק בעלמא וכמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה הב"י בח"מ סימן קצ"ה דלפ"ז יראה דזה שמחל לחברו מה שחייב לו מעת שיצא מחילתו מפיו נסתלק שיעבודו ואפי' שלא נתרצה הלוה אבל לפי מ"ש הריטב"א ז"ל משם רבו שם בקידושין דף ט"ו ד"ה אמר רבא זאת אומרת עבד עברי גופו קנוי וכו' דהמחילה הויא הקנאה יע"ש א"כ כל שלא רצה הלוה במחילתו לא זכה כיון שלא רצה לזכות ומיהו עדיין איכא למימר דכל כה"ג דהויא הקנאה דממילא אפי' בע"כ של לוה מהני והוי כאותה שאמרו גבי עבד כסף קבלת רבו גרמא לו יע"ש. ולפי סברת התוס' שכתבתי נראה דהמוחל לחברו מה שחייב לו ובתוך כדי דיבור חזר בו לא מהני דמעת שיצא מפיו המחילה זכה בה חבירו ומשום הכי אין חזרה בהקדש ואפי' תוך כדי דבור כמו שהוכחתי במקום אחר מדברי הירושלמי וטעמא משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט: הלכות זכיה ומתנה השאלה וגם תשובת המורה נאבדה ומתוך תשובתו יובן מעשה שהיה איך היה

סימן א ראיתי את השאלה ואת אשר נגזר עליה מאת המורה ובא הח' הש' הדיין המצויין עליון למעלה ה"י וכלל דבריו שאין במתנה דא כל עיקר מתרי או תלת טעמי הבאים בדבריו. ואנכי אבא אחריהם לעמוד על כל