מחנה אפרים - א צד

אלו מציאות דאנן סהדי דקב' בד' אמות דנפיש טרחייהו לא טרח איניש ולא הדר אתי ושקיל להו דבכה"ג הוי הפקר גמור ודאי אבל כל דליכא אומדנא כ"כ לא הוי הפקר לגמרי ולענין נדון דידן נראה דכ"ע יודו דלא הוי הפקר כיון שהשליכו מתוך כעסו ולא חשיב אבידה מדעת ולפי מה שפירש רש"י ז"ל יראה דבנ"ד מצוה על אחרים להצילם וכ"ש שיכול לומר אני לא הפקרתי אותם אלא רצוני הי' להניח כעסי

סימן ז יאוש אי הוי כהפקר. ראיתי להתוס' בפרק מרובה דף ס"ו ע"א שכתבו דיאוש לא הוי כהפקר דא"כ אפילו בתר דאתי לידי' באיסורא יוכל לקנות מן ההפקר והא דאמרינן בפרק השולח נתייאשתי מפ' עבדי דלא בעי גט אי אמרי' דהמפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שחרור לאו משום דכי מתייאש הוי הפקר אלא ה"ק כי היכי דבהפקר א"צ גט שחרור לפי שאין רשות רבו עליו ה"נ כשנתייאש אין לרבו רשות עליו עכ"ד. אבל מפירוש רש"י ז"ל שם דף ט"ל מוכח בהדיא דיאוש הוי לשון הפקר ופשטא דשמעתין מוכח הכי דמשמע דאיירי אפילו בעבד שהוא תחת ידו דכל שאמר נתייאשתי יצא לחירו' וכן משמע מדברי הרמב"ם ז"ל ואם איתא דיאוש לא הוי לשון הפקר אמאי מהני דאין יאוש מועיל אלא בדבר האבוד אבל בדבר שאין ראוי להתייאש אי לא הוי לשון הפקר נראה ודאי דלא מהני. ומה שהקשו התוס' ז"ל דא"כ אפי' בתר דאתא לידי' באיסורא אמאי לא יקנה מן ההפקר נראה דפשיטא להו דאם הפקיר הנגזל מה שנגזל ממנו דהוי הפקר וזה תימא דהא מסיק רבא לקמן בפרקין דכמו שאין הנגזל יכול להקדיש מה שביד הגזלן לפי שאינו ברשותו כמו כן אינו יכול להפקירו יע"ש בשמעתין דצנועין דף ס"ט וכ"ת עדיין תקשי לן דאשכחן דיאוש מועיל אפי' בדבר שאינו ברשותו דהא אפילו במלוה שניתנה להוצאה אשכחן דמועיל יאוש כדאמרינן בפרק כל הגט דף ל' אמתני' דהמלוה לעני כדי להפריש עליו מחלקו דקתני עלה נתייאשו הבעלים אין מפריש עליהם שאין מפרישין על דבר האבוד איכא למימר דיאוש כי האי גוונא עדיף מהפקר שכיון שהוא קרוב לאיבוד אסח דעתיה ממנו ונתייאש והא דגבי גזלן אינו מועיל אפילו יאוש ה"ט משום דבאיסורא אתא לידיה דאי הוו ידעי בעלים בגזלן לא הוו מתייאשי ומדינא לא היה זה חשיב הפקר ואפילו באבידה כיון דבע"כ מתייאש ושלא מדעתו אלא דהתורה התירה היאוש באבידה משום דבהיתרא אתא לידיה אבל בגזילה דבאיסורא אתא לידיה לא ומתוך מה שכתבתי למדנו דאין יאוש מועיל בחוב אלא בדבר שראוי להתייאש כגון דהוי דבר האבוד וכן פירש רש"י ז"ל בפרק כל הגט שכל יאוש הוי דבר האבוד אבל בדבר שאינו ראוי להתייאש אין יאוש מועיל בו אפילו אמר נתייאשתי מחוב פ' דאין לשון זה מועיל אלא מדין הפקר דהוי כאלו מפקיר אותו וכבר כתבתי דאין הפקר מועיל בדבר שאינו ברשותו וכ"כ מהרי"ק בשורש ג' ודלא כמהרי"ט בתשו' בח"א

סימן ח אם אחר שהפקיר יכול לחזור בו

תשובה לכאורה נראה דכל ששהה יותר מכדי דבור אינו יכול לחזור בו וכן נראה מדברי הר"ן ז"ל בס"פ אין בין המודר דהפקר משעה שהפקירו יצא מרשותו ואינו יכול לחזור בו והברייתא דקתני עד ג' ימים יכול לחזור בו היינו דוקא לענין מעשר ובהפקיר שדהו דמפני תקנת הרמאין אמרו חכמים דלא להוי הפקירו הפקר והא דמוכח בפרק אלו מציאות בעובדא דר' ישמעאל ב"ר יוסי דהוה מצי לחזור בו אחר שהפקירו ולומר לכ"ע אפקרינהו לדידך לא אפקרינהו איכא למימר דר' ישמעאל בשיטת אבוה קאי אבל לרבנן משע' שהפקירו אינו יכול לחזור בו ומ"ה שרי במודר הנא' להניחו על גבי הסלע וכן נראה קצת מדברי הרמב"ם בפ"ב מה' נדרים שכתב האי דינא גבי מפקיר את שדהו יע"ש. (א"ה אבל הרא"ש ז"ל בסוגיין דנדרים כתב דבכל הפקר דעלמא תקנו שיוכל לחזור בו תוך ג' כל זמן שלא זכה בו אחר וכן נראה דס"ל להתוס' ז"ל הביא דבריהם ר"ב ז"ל בחדושיו בפרק אלו מציאות בסוגיין הנז' יע"ש ולדבריהם ע"כ צ"ל דהא דשרי גבי מודר הנאה להניחו ע"ג הסלע משום דהעמידו דבריהם על דין תורה או דהוי במלתא דלא שכיח ובכמה דוכתי אמרינן דבמלתא דלא שכיח לא תקינו ביה רבנן ועיין בפרק שנים אוחזים דף י"ב ע"א בד"ה ויצא בפתח אחר ובנ"י שם דנראה כדברי רבינו)

ומ"מ תוך כדי דבור נראה פשוט דיכול לחזור בו אמנם מהר"ר בצלאל אשכנזי ז"ל בתשובותיו סי' ט"ו כתב דהמפקיר אסור לחזור בו ואפילו תוך כדי דבור יע"ש ולע"ד לא ידעתי מנ"ל הא והלא אפילו בנדרים עצמן חזרה תוך כדי דבור מהני ועיין בדברי הרמב"ם בפ' בתרא דנדרים ושמא חשיב ליה כדבר מצוה והלכך לכתחלה אסור להתחרט ממצוה שנדר ולפי זה הנודר לעשות צדקה אסור לחזור אפילו תוך כדי דבור ועדיין צריכה תלמוד ומ"מ נראה ודאי דאם חזר בו מהני בתוך כדי דבור וכן מוכח מהירושלמי הביאו בספר בני אהרן סי' כ"ב דגרסינן התם בירושלמי גבי פלוגתא דר' ורבנן באומר זה גיטך מהיום ולאחר מיתה ואף בהפקר האומר שדי מופקרת מעכשיו ולאחר ל' יום על דעת דרבי מופקרת ועל דעתהון דרבנן אינה מופקרת אף בהקדש כן כל עמא מודו אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ע"כ והכי פי' דבהפקר דאפשר חזרה אמרי רבנן דאינה מופקרת שאי אפשר לומר שיהיה השדה מופקר לאחרים ופירותיו לבעלים וכיון שכן הרי ההפקר בטל אבל בהקדש דאי אפשר לומר חזרה הוי דחזרה לא מהני בהקדש ואפילו תוך כדי דבור דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ההקדש קיים. ועל פי האמור לעיל יבא לכלל יישוב מה שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות נדרים פ"ב וז"ל ההפקר אע"פ שאינו נדר הרי הוא כמו נדר שאסור לחזור בו עכ"ל ויש לדקדק מאי אסור לחזור דקאמר הכי הוה ליה לומר אינו יכול לחזור בו דמשהפקירו יצא מרשותו וראיתי להסמ"ע שפירש דה"ק דאסור לחזור ולמחות בהבא לזכות בו יע"ש. ועוד נ"ל דה"ק דאסור לחזור ולמישקליה לנפשיה שלא בתורת זכיה מההפקר אלא כלוקח את שלו א"נ לפורעו את בעל חובו דליכא אלא איסור בלבד שאין אנו יכולים להוציאו מתחת ידו דהוי ממון שאין לו תובעים

סימן ט גר ששכר בית מישראל לשנה אחד והקדים לו שכרו או שהיתה ממושכנת בידו לזמן מה ומת הגר באמצע הזמן ובא ישראל והחזיק בבית כדי לדור בה עד תום הזמן מי אמרינן כיון דשכירות לזמן ממכר הוא וקנוי לשוכר כמו שהוכחתי במ"א כשמת הגר כל מי שהחזיק זכה בה דנכסי דגר הוי או דלמא דכיון דאין לשוכר בבית אלא קנין פירות לבד כל שמת הגר פקע שעבודו וממילא זכה באותו זכות הבעל הבית שגוף הבית שלו וכן מוכח מההיא דאמרינן בפרק מי שמת בש"מ שאמר דקל לאחד ופירותיו לא' דזכה בעל הדקל בפירות שיש לו קנין הגוף וכן נראה מדברי הרשב"א ז"ל בחידושיו בשמעתין דפרק השולח גבי עבד שנשבה יע"ש

תשובה גרסינן בפרק הפרה דף מ"ט משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ובא אחר והחזיק בו מוציאים אותו מידו מ"ט כיון דמית ליה גר פקע ליה שיעבודיה וכתבו התוס' והרשב"א בחידושיו שם דאיירי אפילו משכנו שלא בשעת הלואתו דקני ליה משכון דע"כ אין לו עליו אלא שעבוד בעלמא כיון שהיה יכול לפדותו עכ"ד. ולכאורה קשה דהא משמע דכל היכא דב"ח קונה משכון אינו לשעבוד בלבד כדמוכח בפרק כל שעה דף ל"א דלמ"ד ב"ח קונה משכון אפילו ישראל מעובד כוכבים ה"ז עובר עליו משום דדידיה הוא ומוכח מהסוגיא שם דטעמא דעובר לאו משום שיעבוד דאית ליה עליו בלחוד היא אלא משום דקני ליה קנין גמור מדקאמר שם אבל עובד כוכבים שהלוה לישראל על חמצו דברי הכל עובר התם ודאי עובד כוכבים מישראל לא קני משמע דאי הוה ס"ל דאפילו עובד כוכבים מישראל קני ליה משכון לא היה עובר ואי קנין משכון אינו אלא לשעבוד בלחוד כי נמי קני ליה עובד כוכבים למשכון לשעבוד אמאי הישראל אינו עובר עליו הא ודאי דידיה הוא וע"כ צ"ל כמו שפירש רש"י ז"ל שם דכל היכא דב"ח קונה משכון שלו הוא ממש כל ימי ההלואה

וראיתי בתשובות למהר"ם ז"ל סי' ע"ד שכתב משם ר"ת ז"ל דשמעתין דפרק הפרה איירי במשכנו בשעת הלואתו