מחנה אפרים - א צג

שבזבזו מטלטלין לא יהא אלא כיורש קי"ל דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ואל תשיבני מההיא דפרק הפרה דקאמר משכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל והחזיק בו זה נוטל כנגד מעותיו וכו'. דמשכון שאני דבתורת משכון בא לידו וכ"כ הרא"ש ז"ל בפרק חזקת עמ"ש הגאון ז"ל דישראל שלקח שדה מעובד כוכבים דלא קנה הישראל עד שיכתוב לו שטר ואם בא אחר והחזיק בה זכה מן ההפקר וכתב ר' האיי גאון ז"ל דאע"פ שזכה בו המחזיק צריך ליתן הדמים לישראל דנהי דלא קנה הלוקח לגמרי אבל חזרת משכנתא לא פקע מיניה כאותה ששנינו משכונו של גר ובא ישראל והחזיק בו זה נוטל כנגד מעותיו וכתב עליו הרא"ש ז"ל שאינו ראי' דהתם בתורת משכונא בא לידו ע"כ נראה מדבריו דכל שלא בא לידו בתורת משכון אם החזיק בו אחר אין ב"ח יכול להוציא מידו והגם דאיכא מרבוותא שם דס"ל כסברת הגאון היינו כטעמא אחרינא יע"ש ועוד דאפי' הגאון לא אמרה אלא בקרקע דס"ל דאע"ג דלא קנאו בנתינת דמים מ"מ חל עליה תורת משכונא דאדעתא דהכי יהיב דמי אבל הכא במטלטלי ואם דהזוכה בהם הרי הוא כיורש ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי

איברא דראיתי להרב בעל העיטור והרשב"א ז"ל דס"ל דאפי' החזיקו במטלטלי ב"ח גובה מהם והא דנקט משכון של גר ה"ה אפי' לא הוי משכון אלא משום דקא בעי למימר ובא אחר והחזיק בו קונה את השאר עכ"ל והביאו ה"ה ז"ל בפ"ב מה' זכיה אמנם עכ"ז עדיין לא נתיישב מ"ש דכיון דהזוכה בנכסי הגר הוי כיורש אמאי גובה מן המטלטלים וראיתי להרשב"ם בתשובות החדשות סי' רנ"ב שנתן טעם לדבריו דע"כ לא אמרי' מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח אלא משום דמשעת מיתת אביהם קמו נכסי בחזקת יתמי דירוש' ממילא קאתייא הא לאו הכי הי' גובה מהם כתובה וב"ח והראי' מההיא דפרק הכותב דקאמר התם מי שמת והניח אשה וב"ח ויורשים והי' לו פקדון ביד אחר רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן ור"ע אומר ינתנו ליורשים וכו' אלמא לר"ט כל שאין ברשות היורשים ממש בשעת מיתת אביה' כתובה וב"ח גובה מהם ואע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וע"כ לא פליג ר"ע עליה אלא שהן יורשין וזוכים ממילא דבר תורה אבל הכא גבי זוכה בנכסי הגר דבשעת מיתה לא הי' זכות אחרים מעכבת כתובת אשה וב"ח קדמו שעבודייהו וקמו נכסי ברשותייהו עכ"ד. ולע"ד לא ידעתי מנא לי' דשעבוד כתובה וב"ח חל על המטלטלין עם גמר מיתה מאחר דקי"ל בכמ' דוכתי דמטלטלין לא חייל שעבודא דב"ח עלייהו מחיים וכ"כ רש"י ז"ל בפרק כל שעה דף ל"א יע"ש ומההיא דפרק הכותב ליכא ראי' דהתם לא אצטריך רבי עקיבא לטעמא דירושה ממילא אתייא אלא מפני שהמטלטלין עדיין לא באו ליד היורשין דאי לאו טעמא דמיד זכו בהם היורשין ב"ח הי' גובה אותו מהם דלא חשיבי מטלטלי דיתמי כל עוד שלא באו ברשותא דיתמי אבל היכא דבאו לרשותא דיתמי דל מהכא טעמא דירושה ממילא אתייא כבר נעשה מטלטלי דיתמי ואפי' ר"ט הי' מודה בהם ובפרק יש נוחלין דף קל"ח אמרינן שכיב מרע שאמר תנו מאתים זוז לפ' ות' לפ' ומת ויצא עליו שטר חוב גובה מהם כתב רשב"ם ז"ל דאיירי שעדיין לא באו הנכסים ליד מקבלי המתנה אבל לאחר שבאו לידם אין ב"ח גובה מהם דמתנת ש"מ כירושה שויוה רבנן ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וכן נראה מדברי הרא"ש בפ' י"נ גבי אין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק יע"ש. ולפי דברי הרשב"א ז"ל דסובר דשעבוד דב"ח חייל אמטלטלי דאחר מיתה כל שאין זכות אחרים מעכבת הי' נראה דמתנת ש"מ כיון שאינו אלא מדרבנן מיד אחר שמת שעבודא דב"ח אמטלטלי שהרי אין רשות היורשים מעכבת בהם ואפילו כי באו אח"כ ליד מקבלי מתנה תגבה מהם. אבל זה לא מצינו מדינא דגמרא דמטלטלי משתעבדי לב"ח והרי"ף ז"ל כתב בפרק הכותב דאע"ג דמטלטלי לא משתעבדי לב"ח ה"ט דר' טרפון דכיון דלא אתו לרשות יורשין משתעבדי לב"ח מדר' נתן ולפי זה יראה דבנדון דידן דמשעת מיתת הגר הוו כל נכסיו הפקר מהיכא תיתי דתיחול שעבודא דב"ח עלייהו כיון שכבר יצאו הנכסים מרשות המת לגמרי וטעמא דר"נ נמי לא שייך ואפי' לפי תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי לב"ח נראה דהכא לא שייך דע"כ לא אמרו אלא ביורשים שמכח מורישם הם באים אבל אלו הזוכים בנכסי הגר לא מכח הגר הם זוכים תדע שמטעם זה כתב הרא"ש שאין אלו הזוכים חייבים בקבורתו ול"ד לאומר אל תקברוני מנכסי דהתם היורשי' מכח המת הם זוכים אבל גר אינו קונה מכחו אלא הזוכה מן ההפקר הוא זוכה ונסתלק רשות הגר מהם וזכורני שזה ימים ראיתי במרדכי שתקנת הגאונים לא היתה כי אם לגבות מן היורשים ועיין בנתיבות משפט דף רע"ח ותראה כדברי ועוד דמלבד זה מספקא לי מילתא דע"כ לא תיקנו אלא בב"ח דאדעתא דהכי קא סמך דמטלטלי בזמן הזה הוי כגמלי דערבייא אבל בנדון דידן שנתחייב הגר לזה שלא מחמת חוב נראה דלא שייך להאי טעמא:

סימן ו מי שזרק כלי לשברו מתוך כעסו וקדם אחר והצילו וטוען כבר זכיתי אני מן ההפקר וזה טוען אני לא הפקרתי אותו אלא הייתי רוצה לשברו להניח דעתי

תשובה איכא פלוגתא באבידה מדעת אי חשיב הפקר אי לא דהר"מ ז"ל והרמ"ה ס"ל דלא הוי הפקר והטור בסי' רס"א כתב דהוי הפקר ואיברא דסוגייא דשמעתין ר"פ אלו מציאות הכי ריהטא דמקשה לאביי דאית לי' יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ממתני' דמצא פירות מפוזרים הרי אלו שלו והא לא ידע דנפל מיניה ומוקי לה במכנשתא דביזרי דאביד' מדעת היא מוכח בהדיא דאבידה מדעת הרי היא הפקר. אמנם בפרק הספינה דף פ"ז לא משמע הכי דאמתניתין דהשולח בנו אצל חנוני ומדד לו באיסר שמן ושיבר את הצלוחית חייב ור"י פוטר פריך עלה בשלמא באיסר ושמן בהא פליגי דרבנן סברי להודועי לי' שדריה וכו' אלא צלוחית אבידה מדעת היא ומוקי לה שנטלו חנוני למוד בה ונתחייב בהשבתה. אלמא אע"ג דאבידה מדעת היא לא חשיב הפקר דא"כ כי נטלה למוד בה מאי הוי. ובפרק כיצד הרגל דף כ"ו אמרי' זרק כלים מראש הגג ובא אחר ושברם ה"ז פטור ופי' רש"י ז"ל שזרקו בעל הכלי ואפ"ה לרבא אם בא אחר ושברם הרי זה חייב

איברא דראיתי להרא"ש ז"ל שם חולק על פירוש רש"י ז"ל דאי בעל הכלי זרקו ה"ז הפקר והוי אבידה מדעת יע"ש ובפרק נגמר הדין אמרו הי' אביו ואמו זורקין כליו על מטתו מצוה על אחרים להצילם אלמא דהזמנה לאו מלתא ומשני שאני התם דמחמת מרירייהו זרקו להו הרי דאפילו לס"ד דמקשה דלא הוה ידע לטעם מרירייהו הי' מצוה על אחרים להצילם משום השבת אבידה וכמו שפירש רש"י ז"ל. איברא דלפירוש רש"י ז"ל קשיא לי דכיון דהוי אבידה מדעת לית ביה משום השבת אבידה ואילולי פירושו הייתי מפרש דלאו משום השבת אבידה אמרו אלא משום בל תשחית מטו בה והכי משמע בתוספתא

וליישב דברי הרמב"ם והרמ"ה ז"ל דס"ל דאבידה מדעת לא הוי הפקר מההיא דמשני תלמודא במכנשתא דבזרי עסקינן דאבידה מדעת היא והוי הפקר נראה דהרמב"ם והרמ"ה מפרשי לה הכי דטעמא דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש משום דבאיסורא אתא לידי' כלומר הרי היא ככל אבידה שנתחייב בהשבתה ויאוש דאחר כך לא מהני דברשותא דמרי' קאי אלא שאינו יודע למי יחזיר עד שיבא אליהו זל"ט וכל שבא אליהו ואמר של פלוני היא צריך להחזירה ואפשר דה"ה אם נאמן אצלו כבי תרי דחייב להחזירה לצאת ידי שמים וכאות' שאמרו בקדושין אי מהימן לך זיל אפקא לצאת ידי שמים ובאבידה מדעת אפי' אתיא לידיה לא מתחייב בהשבתה דהרי היא כמונחת על גבי קרקע ויאוש דאחר כך מהני ועיין בהרמב"ן בספר המלחמות פרק אלו מציאות כדפי' ומש"ה יאוש דאחר כך מועיל ולא חשיב דבאיסורא אתא לידי' מכיון דלא נתחייב בהשבתה ועוד איכא למימר דהרמב"ם ז"ל איירי בדבר שיש בו סימן דכל שיש בו סימן אין זה מתייאש ממנו וכי אמרו בגמרא הרי אלו שלו היינו בדבר שאין בו סימן דודאי ה"ז מתייאש ממנו עיין בתוס' בפ' כיצד הרגל דף ך' ד"ה אפקורי קא מפקר להו יע"ש ונראה על פי דבריהם דיש חילוק באבידה מדעת בין היכא דגמר בדעתו לאפקורי כגון ההיא דפרק