מחנה אפרים - א פה

מפני שאין הדבר בידו. ובההיא דיהיב זוזי אחמרא לא אמרינן על קניית היין עצמו דודאי מחויב לקיים דבריו ולהביא היכא דעבד ולא קנה ובא זה לחייבו לפרוע לו מה שהתנה שוש לו משלו לא גמר ומקנה עכ"ד. ולע"ד אם תלונתו תלונה לא וצה"ה לבד הוא דגם ראבי"ה ז"ל כתב בנדון דידיה דהוי ממש דהבת"ה דצריך שיהא בידו לקנות וגם קנו מידו אלמא ל דקנו מידו איצטריך לשיהא בידו כי היכי דלא להוי אסמכתא. ובפ"ק דמציעא גבי ההיא דאמרינן מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעל' מצודתי מכור לך לא אמר כלום כתוב בהגהות מרדכי יש רש"י משום דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ותימה איש מטוב' הנאה דכתובה וכו' וי"ל דאין כאן משום דבר שלא בא לעולם אלא משום דאסמכתא הוא דהוא מוכר מה שירש יטאניו ושמא לא ירש דומיא דמה שתעלה מצודתי דהויא אסמכתא עכ"ד הרי דקרי' אסמכתא מה שאדם מתחייב לעשות מפני שאין הדבר בידו ועיין בס' בני אהרן סי' צ"ז

סימן ה ובהאי מימרא דחמרא הנז"ל פריך בגמרא ומ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם ושבא התם בידו הכא לאו בידו וכתב הר"ן ז"ל בפרק גט פשוט ז"ל כבר כתבתי בפ' א"נ שדעת רב האי ז"ל לומר דאפי' היכא דבידו הוי אסמכתא אלא דבאם אוביר תקנת חכמים הוא עכ"ל וכונתו לומר דדוקא בההיא דאם אוביר דאיכא הפסדא וגם בדו הוא תיקנו חכמים משא"כ היכא דליכא הפסדא אף על גב דבידו הוא או היכא דלאו בידו הוא אע"ג דאיכא הפסדא לא תיקנו חכמים וכ"כ בפרק א"נ ז"ל הא מתני' דאם אוביר אסמכת' נמי היא ולא מדינא היא אלא מתקנת' וה"ט משום דכיון דהאי גברא סמך עליה קנסו ליה רבנן לחיובי כנגד הפסדו וכי אקשינן וכו' הכי מקשינן כי היכי דהתם תקינו רבנן דלישלם כנגד הפסדו דכיוון שהיה סומך עליה ה"נ הוה להו לתקוני ומשני התם בידו וכו' הנה מדברים אלו נראה דאע"ג דהוי בידו כל היכא דליכא הפסד הוי אסמכת' דהא לא קנסו רבנן בההיא דאם אוביר אלא משום דעליה סמך והפסידו כנ"ל וכג"כ מתפרשים דברי תלמידי רשב"א והדעת מכרעת כן דכיון דלפי דעתם כל דאי אסמכת' היא ואפי' היכא דבידו הוא ואפי' לא גזים מה ראו חכמי' לתקוני דלא להוי אסמכת' בשלמא היכא דסמך עליה והפסידו אז ודאי איכא למימר חזו רבנן למקנסיה ועל הרב הב"י יש לתמוה דמעיקרא הביא לשון תלמידי הרשב"א וכתב והיותר נראה בפירוש דבריהם הוא דכל מלתא דהוי דומיא דאם אוביר וכו' דהיינו דאתני עליה והוא בידו ולא גזים חייב לשלם אלא שלדעת התוספות הוא מטעם דלא הוי אסמכת' ולדבריהם אסמכת' הוא אלא שחייב לשלם מפני התקנה וכו' עכ"ל ואח"כ כתב נמצא לפי זה כו' עד ה"ד דבר שהוא בידו קצת כו' עד וכן דעת תלמידי רשב"א אלא שהם סוברים דבמידי דבידו לעשות ולא גזים הוי אסמכת' בר מההיא דאם אוביר וכו' ודבריו סותרים זו לזו וצ"ע

סימן ו כתב הרמב"ם ז"ל בפי"א מהלכות מכירה דבמחילה לא הוי אסמכת' וכתב הבכ"מ בריש הפרק דלמד הרמב"ם ז"ל כן מההיא סוגיא דנדרים וכתב דרבינו מפרש שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה כלומר שהוא מוחל וכו' וכיון דמחילה היא לית בה אסמכת' ולפי זה כי אמרינן בתר הכי והלכתא אסמכת' קניא והוא דקנו בב"ד חשוב לאו אהיכא דאמר ליבטל זכוותי קאי דבההיא לא צריך ב"ד ולא קנין אלא היכא דאמר אתן הוא דאסיק דבעי קנין בב"ד חשוב עכ"ד ובדין י"ד כתב אסמכת' שקנו מידו וכו' כיצד הרי שהתפיס שטרו או שוברו כו' נראה שרבינו מפרש כמו שפירש הרשב"א דבאסמכת' דנפשיה קנין מעכשיו סגי ולא הוזכר ב"ד חשוב אלא בדבר שבית דין מכריחין אותו וזהו שאמרו בנדרים שאני התם דאמר ליבטלן זכוותי כלומר שאני הכא דאמר בב"ד ליבטלן זכוותי וכו' יע"ש וזה דלא כדבריו הראשונים וראיתי למהרי"ט בח"א סי' קנ"א שכתב דבמחילה שייכא אסמכת' דכך כתב הר"מ ז"ל שאחר שחייב עצמו קונין מב"ח שכל זמן שיהיה כך הרי החוב מחול במעכשיו ומנא תימרא דבמחילה שייכא אסמכת' מדאמרינן בפ' המקבל האי שתלא דאמר אי מפסידנא מסתלקנא בלא שבחא אסמכת' הוא וכו' עכ"ד ותמהני עליו דבפירוש כתב הר"מ ז"ל דבמחילה לא שייכא אסמכת' כמ"ש בריש הפרק וההיא דשתלא לק"מ דהתם לא מסר ביד חברו כלום אבל היכא שהוא מוחל מה שיש לו ביד חברו לא הוי אסמכת' ומה שהוצרך לומר שיהא החוב מחול מעכשיו נראה דהיינו טעמא כדי שלא יוכל לחזור בו לומר איני רוצה למחול

סימן ז כתב הרמב"ם ז"ל בפי"א אבל האומר אם תעשה כך אתן לך דבר פלוני הרי זו אסמכת' והרמב"ן ז"ל חלק עליו דלא אמרינן אסמכת' אלא במתנה על עצמו כגון אם אוביר ולא אעביד אבל האומר אם תעשה כך אתן כך אין אסמכת' אלא זה תנאי בני גד ובני ראובן עכ"ד. ואני אומר דלא דמי דתנאי בני גד ה"ט משום דהחזיקו במתנה מיד ומהאי טעמא בעינן תנאי כפול דכיון דהמעשה נעשה מיד אין התנאי הבא אחריו עוקר המעשה אם לא שיתנה תנאי גמור וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפ"ב דביצה גבי ההוא דישא את בתי ויתנו לו ר' זוז יע"ש ובכה"ג ליכא אסמכתא כמ"ש הרמב"ם בדין הקודם דכל שהחזיקו בדבר ליכא אסמכת' ועיין בטור סי' רנ"ג סעיף מ"ב ובסוף סי' רמ"א ומה שכתב בסי' ר"ז היה נראה דסובר כסברת הרמב"ם ז"ל: הלכות מוכר דבר שלא בא לעולם

סימן א המוכר לחברו עובר בהמתו שהיתה מעוברת אי חל הקנין ראיתי להרב ב"י ז"ל בח"מ סי' רי"א הביא הירושלמי דאין אדם מקנה עובר בהמתו ונסתפק אי איירי אפילו כשהיתה מעוברת דלא קנה דהוי דבר שלא בא לעולם נראה מבין ריסי עיני מרן דאע"ג דגבי קדושין חזינן דאין אדם מקדש את בתו שתלד אפי' אם היתה אשתו מעוברת משום דהוי דבר שלא בא לעולם היינו דוקא לענין קידושין דכל זמן שלא ילדה חשיב העובר ירך אמו ולא מצי להקנות אבר א' מאשתו ולא אשכחן קדושין לאברין. אבל לענין המזכה עובר בהמתו אמאי לא יהנה מידי דהוה אמקנה אבר אחד מבהמתו דהוי מכור כמ"ש הרמב"ם ז"ל וה"נ גבי עובר דהא קי"ל עובר ירך אמו וכן מוכח בתמורה דף י' דפליגי ר"י ובר פידא אי קדושה חלה על העוברין ומסיק בתר הכי דכ"ע קדושה חלה על העוברין כי פליגי בתם במעי בעלת מום דלר"י קדושה חלה עליה דעובר לאו ירך אמו ובר פידא ס"ל עובר ירך אמו וכיון דאמו לא קדשה לגופה איהו נמי לא קדיש אבל עובר במעי תמימה לכ"ע קדוש הרי מבואר דבין למ"ד עובר לאו ירך אמו דקדיש דחשיב כאלו היא בהמה אחרת ובין למ"ד דעובר ירך אמו ג"כ קדיש דחשיב כאלו הקדיש אבר אחד מבהמתו. ובפרק שני דגיטין גבי אותה ששנינו הרי את שפחה וולדך בן חורין אם היתה עוברה זכתה לו ויצא לחירות ואוקמוה כר' דאמר המשחרר חצי עבדו קנה ונעשה כמי שהקנה לו א' מאבריו דעובר ירך אמו הוא אלמא דעובר לא חשיב דבר שלא בא לעולם לענין שלא יוכל להקנות עובר שפחתו או בהמתו לחבירו ולא תימא דההוא מתניתא רבי הוא ורבי אית ליה דאדם מקנה דשלב"ל דאפי' למאן דאית ליה אדם מקנה דשלב"ל היינו לומר שיחול הקנין אחר שיבא לעולם דהכי אמרו גבי פירות דקל דעד שלא בא לעולם אפי' ר"מ מודה דיכול לחזור בו מטעם שאמרנו ואי תקשי לך ההיא דהכותב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו דמהני למ"ד אדם מקנה דשלב"ל דמשמע דמעכשיו חייל הקנין כבר תירצה הריטב"א ז"ל דהתם שאני שהגוף הוא בעולם אלא שאינו ברשות משא"כ בדשלב"ל עדיין

והרמב"ם ז"ל בפ"ז מהלכות עבדים כתב וז"ל הכותב לשפחתו הרי את שפחה וולדך בן חורין דאינו מועיל דהוי כמשחרר חצי עבדו וכ"כ הטור מבואר מדבריו דמה שאינו מועיל הוי משום דאין אדם משחרר חצי עבדו הא אם מכר שפחתו ושחרר את עוברה מועיל כדין מכר חציו ושחרר חציו ולא חשיב העובר דשלב"ל. איברא דהראב"ד ז"ל השיג עליו שם ז"ל קשיא רישא אסיפא סיפא קאמר דעובר ירך אמו היא א"כ רישא אמאי דבריו קיימין אלא רישא דבריו קיימין דעובר לאו ירך אמו וסיפא