מחנה אפרים - א פא

דאיכא קפידא בזה אצל סתם בני אדם אבל לא לאפוקי מקום אחר קרוב כמוהו דכיון דליכא קפידא בזה אצל סתם בני אדם דמה לי הכא מה לי התם לזה ודאי לא התנה ודמי למקדש את האשה על מנת שאין עליה מום ונמצאת לה מום חוץ מהמומים הפוסלים הרי זו מקודשת והוא הדין הכא בנדון דידן איכא למילף דמה שאמר על מנת שאין בו אונאה על שיעור אונאה קאמר דקפדי בה אינשי ועוד איכא למימר דכל פחות משתות לא מיקריא אונאה ואפשר דאפי' הר"ן וה"ה ז"ל יודו בזה האמנם ראיתי דדבר זה במחלוקת שנוי דהרב ב"ח ז"ל ס"ל דאפי' פחות משתות הוי מקח טעות אבל הסמ"ע חולק על זה והב"ח דקדק מפירוש רש"י ז"ל שכתב ואם חזר בו לגמרי דלגמרי דקאמר ר"ל אפי' הוי פחות מאונאה אבל לע"ד אינו נראה כן מפירוש רש"י אלא ה"ק לא תימא דהמקח קיים ויחזיר האונאה אלא רצה חוזר והמקח בטל והשתא אפשר לדקדק איפכא דלא קאמר אלא דאם יש בו אונאה הוי ביטול מקח אבל פחות מאונאה לא

וראיתי להראב"ד ז"ל בפרק ז' מהלכות גניבה על מה שכתב הרמב"ם בסלע שנפחתה פחות משתות מקיימא במשא ומתן כתב על זה הראב"ד ז"ל ואף במשא ומתן אם נתנו בחזקה שלימה הרי זה מקח טעות עכ"ל. ונראה לי בע"ד דכונת הראב"ד ז"ל לומר דנהי דבסתמא הוי הכי מיהו אי א"ל הנותן שהיא שלימה דמי לא"ל שאין בו אונאה דהוי מקח טעות ואפי' בפחות מכדי אונאה כן נ"ל אע"פ שהרב המגיד לא הבין כן ומיהו אין מכאן ראיה לנ"ד דהתם א"ל בהדיא שהוא שלימה ונמצא שאין הדבר כן אבל הכא דאמר לו שאין בו אונאה שיעור כדי אונאה קאמר דפחות מזה לא קפדי ביה אינשי ולא מיקרי אונאה ובפרק המוכר פירות דף צ"ה גבי אם בא לנפות מנפה את כולו מ"ט וכו' ומייתי ראי' ממתניתין דקתני שתות קנה ומחזיר אונאה אלמא כל היכא דבעי לאהדורי כולי מהדר ודחי לה הכי השתא התם שוה בשוה קא"ל מעיקרא ופירש רשב"ם ז"ל שוה בשוה אמ"ל מוכר ללוקח ובכך נתרצה ואם אינו שוה לא יתרצה והלכך בדין הוא דאפי' פחות משתות יחזיר אלמא דאע"ג דסתמא כל מוכר חפץ לחברו חשיב כאלו פירש וא"ל שוה בשוה אפ"ה כל שהוא פחות משתות הוי מחילה. אלא דלפ"ז לכאורה תיקשי על הראב"ד במ"ש דאם נתנו בחזקת שלימה אפילו פחות משתות הוי מקח טעות אם לא שנאמר דנהי דבסתמא הוי דינא הכי דכל פחות משתות הוי מחילה מיהו היכא דפירש כל לישנא יתירה לטפויי אתא וכיוצא לזה מצינו שכתב הטור בשם הרמ"ה בסי' רכ"ט שאם א"ל פירות יפות צריך ליתן פירות שכולם יפות ובסתם רובע בחטים ואע"ג דסתמא כל מאן דיהיב זוזי אפירי שפירי יהיב ולפ"ז בנ"ד דפריש ואמר שאין בו אונאה הוי לישנא יתירה ואפי' אפחות משתות התנה

איברא דאיכא למימר דטעמו של הראב"ד שכתב דהוי מקח טעות היינו משום דהוי דבר שבמשקל וכל דבר שבמשקל אפילו בכל שהוא חוזר ואע"ג דהסלעים אין עוברים במשקל אלא במנין מיהו היכא דא"ל שהיא שלימה נעשה כדבר שבמשקל ולפי זה איכא למימר דבנדון דידן שלא התנה בלשון תנאי הגם דא"ל שאין בו אונאה ונמצא שיש בו לא מיקרי זה מקח טעות הא למה, זה דומה למי שהחליף דינר וא"ל המחליף שהיה נחלף במ' ונמצא שהי' נחלף במ"ה דאונאה מיקרי ולא מקח טעות ומה שפי' רש"י ז"ל דהוי מקח טעות היינו היכא דהתנה שא"ל ע"מ שאין בו אונאה דנמצא הפך תנאו וכיון דהוי מקח טעות איכא למימר דאפילו פחות משתות חוזר אבל כי לא התנה כיון דלא הוי מקח טעות אלא אונאה אע"ג דשוה בשוה אמ"ל אפ"ה כל פחות משתות הויא מחילה וגדולה מזו מצינו שכתב הרב ב"י ז"ל בסוף סי' רל"ג דאם מכר לחברו כסף סיגים בחזקת כסף צרוף דכל שהוא פחות משיעור אונאה אינו חוזר ועיין מ"ש לעיל בזה והיכא דהתנה על מנת שאין בו אונאה נראה כסברת הב"ח דאפי' נמצא בו אונאה פחות משתות המקח בטל וה"ט דאפי' בסתמא כל המוכר לחברו שום חפץ סתמא שוה בשוה קא א"ל שאין בו שום אונאה וכמו שפירש רשב"ם ז"ל בפרק המוכר פירות בסוגיין הנ"ל וז"ל שוה בשוה א"ל ואם שוה לא יתרצה והלכך בדין הוא דאפילו פחות משתות יחזיר מיהו לכך אין מחזיר דכיון דלא ידיע כל כך וכשוה דמי מחיל עכ"ל דומה זה לגוזל פחות משוה פרוטה דאע"ג דאיסורא קא עביד אינו חייב להחזיר משום דמחל ועדיין יש לדחות זה לומר דכל שהוא פחות משתות אפילו אם אמר ע"מ שאין בו אונאה ובכלל תנאו נכנס אפי' פחות משתות מ"מ אין המקח מתבטל וטעמו של דבר מבואר מכלל דברינו ולפי מה שכתבנו לעיל היה נראה דנפשט ספיקו של הרא"ש שכתב דאסור להונות אפילו פחות משתות כמבואר בסוגיין דפרק המוכר פירות הנז' דסתם מוכר שוה בשוה א"ל ואם אינו שוה לא יתרצה לוקח אבל מדברי הרמב"ם בפ"ז מהל' גניבה שכתב שכל פחות משתות רוב בני אדם מוחלין בו במשא ומתן ויכול לקיימא לכתחלה וכו' אין נראה כן דלשון כל כללא הוי ונראה שהוא מפרש שם בפרק המוכר פירות הכי דהמוכר שוה בשוה קא א"ל אלא שהלוקח מרוצה מחמת דלא ידיע כל שהוא פחות משתות וכן נראה מדברי הר"מ ז"ל שכתב בפכ"ט מה' מכיר' דקטן שנשא ונתן דינו כדין הגדול פחות משתות מחילה והשיג עליו הראב"ד דיתמי לאו בני מחילה נינהו וה"ה כת' ע"ז דכיון דחכמים תקנו כו' הם תיקנו שיהא טעותם כגדול וגדולה מזו אמרו מתנת' מתנה עכ"ל ואיברא דאי משום תקנה הוא אתי שפיר דהפקר ב"ד הפקר אבל ממה שאמרו מתנתם מתנה ליכא ראי' דהתם מדעתו קא יהיב אבל הכא מי קא ידע ואדרבא לא נתרצה למכור אלא בשיוויו ממש ובכה"ג איכא למימר דאין מכירת הקטן מהני ועיין בדין יתומה שהשיאה אמה או אחיה מ"ש הר"ן ור' ברוך בהגהת אשירי בפ' מציאת האשה יע"ש אם לא שנאמר שכל הנושא ונותן אדעתא דהכי נחית מעיקרא ואינו מקפיד על אונאה פחות משתות, איברא מדחזינן דשליח שטעה בכל שהוא דחוזר נראה דאפילו אפחות משתות קפדי אינשי ואינם מתרצים ליקח דבר שיש בו אונאה כל שהוא וכסברת רשב"ם ז"ל ומשום הכי בשליח המקח בטל אפי' בכל שהוא ומה שאמרו ביתמי פחות משתות הוי מחילה היינו טעמא דכיון דהגיעו לעונת הפעוטות דינו כדין הגדול שהרי יש בו דעת למחול ומה שאמרו קטנים לאו בני מחילה נינהו בפרק אלו מציאות ובס"פ השוכר את הפועלים איירי בקטנים שלא הגיעו לעונת הפעוטות וכן נראה שהוא דעת הרמב"ן ז"ל בתשו' סי' ב' (א"ה עיין בתשו' הריב"ש ז"ל סוף סי' תס"ח) ועיין בתשו' המבי"ט ולפי זה יצטרך לומר דמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהלכות גניבה שכל פחות משתות רוב בני אדם מוחלין בו איירי במטבע דוקא והיינו טעמא משום דסגי לי' ואינו מפסיד כלום ומ"ה מצי להוציאם ביפה ולכאורה נראה דלפי סברא זאת דאפילו פחות משתות אסור להונות אם נתן הדמים ועדין לא משך יכול הלוקח לחזור ואפילו מי שפרע ליכא גבי' כיון דהמקח נעשה באיסור ועבר על לאו וכמו שכתב הרא"ש ז"ל דאפי' בפחות משתות עובר על לאו דלא תונו איברא דלפ"ז ימצא מלקות באונאה וזה לא שמענו

סימן יח חד מהשותפין שמכר מידי מהשותפות ונתאנה בפחות משתות מהו מי אמרי' דהוי כשליח שנתאנה ואפי' בפחות משתות מצי א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ואפי' נימא דשותף עדיף משליח וחשיב כאפטרופוס הא כתב הרמב"ם ז"ל דאפוטרופוס שנתאנה אפי' בפחות משתות חוזר. וראיתי להרב בפ"מ בח"א סי' ל"ב שהביא מדברי הר"ן בפרק בני העיר שנראה דשותף שנתאנה לא חשיב כשליח אלא כמוכר את שלו וכ"כ הרב בעל ש"ך בח"מ סי' ע"ז ס"ק ח"י וז"ל ואין לומר דכי היכי דאם בא בהרשאה אינו יכול למחול הוא הדין היכא שהשטר כתוב על שניהם דהא בלאו הכי יש חילוק בין שליח לשותף דהשליח שטעה קי"ל דאפילו בכל שהוא המקח בטל שיאמר, לו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי אבל בשותפים שדרך הוא שכל אחד ואחד יש לו כח לעשות מה שירצה הוי כאלו התנה עמו בין לתקן בין לעוות דמועיל מחילתו עכ"ל. ולדעתי עדיין צריך להבין כשהתנו השותפין להשתדל לקרב התועלת ולהרחיק הנזק אם עבר ונתאנה מהו ועיין בנ"מ בשותף שמחל דאף חלקו אינו מחול שהרי הכל משועבד לחברו לזמן שקצבו ביניהם. (א"ה עיין בסמ"ע בסי' רכ"ז ס"ק מ"ב שכתב גבי סרסור שכיון שיש לו שייכות במקח טפי אין דינו