מחנה אפרים - א עא

מוכח מדברי הר"ן וה"ה ז"ל בפ"ק דקדושין גבי סלע של שניהם שאם גילה דעתו השותף שמשאיל לו מקומו כדי שיקנה בו קנה איברא דצריך להבין בדבריהם דאפי' כי גילה דעתו במאי קנה חבירו המקום ונראה דה"ט דכיון דיש לכל אחד מהם רשות בחצר לאישתמושי ביה בדיבור בלבד יכול להקנותו לענין שאלה ובטור חה"מ סי' קע"ו כתב דאם שכרו מקום והניחו זה חביתו וזה כדו הרי אלו שותפין נראה דס"ל דמאי דאמרינן חצר השותפין אינם קונים זה מזה היינו כשהי' שם כבר החפץ וליכא הוצאה מרשות לרשות אבל כל שהביא עכשיו חפץ והניחו בחצר השותפות כדי שיקנה חבירו קנה וה"ט כל היכא דגילה דעתו שמשאיל לו מקומו

סימן ז ובעל הבית שנאבד לו שום דבר בתוך ביתו וכסבור שנגנב ממנו ונתייאש ואח"כ מצאו אחר בתוך הבית אי זכה בי' המוצא אותם מכיון שראינו שנתייאש בע"ה ראיתי להתוס' ז"ל בפ' אלו מציאות דף כ"ו שכתבו גבי מאי דהקשה תלמוד' אמתני' דקתני אם הי' משכירו לאחרים הרי אלו שלו ואמאי ליזיל בתר בתרא שפי' דהיינו בע"ה שהוא דר עכשיו ואין מתייאש ממנו דכיון דאין זרים אתו סבור שימצאם לאחר זמן ע"כ משמע מדבריהם דאם שמענו לבע"ה שנתייאש הוו של מוצאם ולא אמרינן כיון דברשותי' קיימי אין יאוש מועיל כמ"ש הרמב"ן ז"ל במלחמות דטעמא דאבידה שנטלה קודם יאוש שאינה נקנית ביאוש שנתייאש אח"כ מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים ואפשר לומר דהתוס' לשיטתייהו קא אזלי דכל דבר שאין דרכו לימצא אין חצירו קונה לו ומשום הכי מהני יאוש דהוי כאילו אינו ברשותו וכ"כ המרדכי הכא דמטעם זה אין חצירו קונה לבע"ה אחר שנתייאש מהם. אבל לפי טעם הרמב"ם ז"ל והראב"ד בפ' ט"ז מהלכות גזילה ואבידה גבי חנות ומטמון נרא' דלא ס"ל לחילוק התוס' ובכל גוונא קנה לו חצירו ואפי' במעות כל שהיא חצר המשתמרת ולפי זה בנידן דידן שנאבד לו לבע"ה מעות בתוך ביתו אפי' ראינו שנתייאש מהם אין יאוש מועיל דברשותיה קיימי ואפי' לסברת האחרונים שהסכימו לסברת התוס' דאין חצירו קונה לו בדבר שעתיד להמצא נרא' דלא אמרו אלא במטמון וכיוצא בו כגון תגר שהוא מזבין פירותיו בלא חיפוש אבל מעות בחנות או בבית זה מקרי עתיד להמצא שהרי אדם מצוי לכבד ביתו או חנותו. וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל דגבי מטמון כתב דאין חצירו קונה לו מפני שהוא אבוד מכל אדם וגבי חנות כתב מפני שאינה משמרת ומדברי הר"מ ז"ל גבי מטמון נראה דכל ששמענו שנתייאש ממנו אפי' הוא ברשותו והוא חצר המשתמרת הוי יאוש וזה פשיטא לי' להרמב"ם ועל פי זה עשה הק"ו ובזה נסתלק השגת הראב"ד. אבל עדיין נראה דגם הרמב"ם ס"ל כס' הרמב"ן דאם נתייאש במה שנאבד לו בביתו דלא מהני יאוש כל שהוא דבר שעתיד להמצא ושאני הכא גבי מטמון שהוא אבוד ממנו ומכל אדם ואין עתיד להמצא

סימן ח מי שהניח פקדון אצל חבירו ואחר כך שכח מזה שהי' אצל חבירו וכסבור שנאבד ממנו ונתייאש אי זכה בי' הנפקד או לא. ראיתי להרמב"ם ז"ל בפט"ז מהלכות גזילה שכתב המוצא מעות בחנות הרי הן של מוצאן ולמה לא יזכה בהן בעל החנות לפי שאינה חצר המשתמרת ע"כ והראב"ד ז"ל כתב הטעם לפי שבאה לו המציאה קודם יאוש ועוד כי אין היאוש קונה אלא באבידה אבל זו לא הית' אבוד'. אצלו אלא פקדון ששכחו בעליו ע"כ הרי מבואר מדבריו דאין יאוש קונה בפקדון. איברא דיש לדקדק בדברי הראב"ד במ"ש דאין זו אבידה אלא פקדון ששכחו בעליו ולא הבנתי זה דמי עשאו כאן פקדון וכי בשביל ששכחו בעליו שם נעשה פקדון ונראה דס"ל דאין יאוש מועיל אלא באבידה אבל זה ששכחו לא וגם מדברי הרמב"ן במלחמות הבאתי דבריו לעיל שכתב דאביד' אינה נקנית ביאוש מפני שידו כיד הבעלים וש"ש שלהם הוא הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים וכו' יע"ש נראה דבנ"ד לא מהני יאוש אבל לפי זה עדיין יש לדון ולומר דהיינו דוקא גבי שומר אביד' דכיון דהוי ש"ש ידו כיד הבעלים ולא מהני היאוש דברשותא דבעלים קיימי אבל בפקדון שהוא ש"ח איכא למימר דלא חשיב כאלו עומד ברשותא דבעלים דאף על גב דאמרינן בעלמא פקדון כל היכא דאיתי' ברשותא דמארי' קאי היינו הפקדון עצמו שהוא ברשותי' דמרי' להקנותו לאחרים אבל אין הפקדון עומד ברשותו ממש כל שאין הבעלים מייחדים לו מקום ולא אמרה הרמב"ן אלא בשומר שכר שהוא כפועל דידו כיד בעלים כמו שמוכח בפ"ק דמציעא אליבא דרב נחמן דס"ל דאין אדם זוכה במציאה לחבירו ואע"פ שעשאו שליח זולת בפועל משום דידו כיד בע"ה הרי מבואר דלא אמרינן ידו כיד בעלים אלא בשומר שכר משום דכל ש"ש הרי הם כפועלים וכ"כ ת"ר ועוד דמדברי התוס' בשמעתין דף כ"ו ע"ב ד"ה אינו עובר אלא משום השב תשיבם נראה דאפי' באביד' דמשעה שנטלה נעשה בה ש"ש אפ"ה אם נתייאשו הבעלים אח"כ ליכא לאו דלא תגזול משום דבהיתרא אתא לידי' ומה שמחוייב להחזיר היינו משום השב תשיבם שכבר נתחייב בה משעה שהגביה ולפי זה בפקדון דבהיתרא אתא לידי' כמ"ש ברפ"ק דב"ק כי נתייאשו הבעלים אח"כ מועיל היאוש וזכה בי' הנפקד והשב תשיבם גבי פקדון ליכא ונ"ל דבפקדון של עובד כוכבים שהי' ביד ישראל וששכחו העובד כוכבים כיון דאין בעובדי כוכבים דין שמיר' ולא שייך לומר דמה שעומד ביד ישראל כאלו הוא בידו של עובד כוכבים לפי הטעם שכתב הרמב"ן ז"ל זכה בי' ישראל ואצ"ל לדעת התוספות ז"ל

סימן ט ראובן שהניח כלי בבית שמעון שלא ברשותו של שמעון או שהפקיד ראובן הכלי בבית שמעון ואח"כ הפקיד גר או עובד כוכבים אחד מעותיו ביד שמעון ונטלם שמעון והניחם בתוך כלי של ראובן ומת הגר אחר כך ואין לו יורשים להשיב להם הפקדון מי קנה ראובן או דילמא לא קנה כי אם שמעון או לא קנה לא זה ולא זה

תשובה כליו של אדם קונה לו כמו חצרו והיינו דוקא במקום שיש לו רשות להניח שם כגון בסימטא אבל בר"ה לא ואיבעיא לן בגמרא בפרק הספינ' דף פ"ה בכליו של לוקח ברשות מוכר אי קנה אי לא וכמו כן אי כליו של מוכר ברשות לוקח מי אמרי' הכלי בטל לגבי הרשות וכליו של מוכר ברשות לוקח קנה ומינה דכליו של לוקח ברשו' מוכר לא קנה או דילמא הרשות בטל לגבי הכלי וכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה ומינה דכליו של לוקח ברשות מוכר קנה כפי' רשב"ם ז"ל. ולפי זה כתב הטור בסי' ר' דאם אירע שניהם בחד מוכר וחד לוקח דממה נפשך מפיק חד מינייהו הלוקח יע"ש. אבל מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ד שכתב כשם שאין כליו של לוקח קונה לו ברשות מוכר כך אין כליו של מוכר קונה ללוקח אף על פי שהוא ברשות לוקח ע"כ נראה דלא ס"ל הכי דא"כ מאי כשם דקאמר דאדרבה לכאורה איפכא משמע דאי כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה משום דאזלינן בתר רשות א"כ בכליו של מוכר ברשות לוקח ראוי הוא שתקנה דהכי מוכח בגמ' דתלי הא בהא וכבר ראיתי להרב המגיד שתמה על זה והנראה מתוך דבריו ליישב דהא דהוה תלי תלמודא חדא בחברתה היינו לומר דאי הוה אשכחן בחדא מינייהו דקני ואע"פ שהוא בא להוציא מרשות אחרים הוה פשיטא לן בחברתה דלא קנה כיון דחזינן דרשו' בטל אגב הכלי וקנו ליה כליו ללוקח ואף על פי שהוא ברשות המוכר והוא היה המוחזק בהם עד עתה אם כן דין הוא דאם הכלי הוא של מוכר שלא יקנה הלוקח ואף על פי שעומד ברשותו מאחר שהם בכליו של מוכר ובחזקתו היו עומדים עד עתה אבל כל שאנו אומרים בחדא מינייהו דלא קנה אינו מוכרח לומר דקנה בחברתה דאיכא למימר דתרתי בעינן כדי להוציא הדבר מרשות מוכר וכל היכא שהוא בכליו של מוכר או ברשותו עדיין לא יצאו מרשות מוכר לגמרי

והשתא צריך לחקור בנדון זה שהפקיד הגר החפצים אצל ישראל והיו מונחים בתוך כלי של ראובן מי זכה בהם אם זכה שמעון שהיו ברשותו וחצירו קנה לו או דילמא אין חצרו קנה לו כיון דהיו מונחים בכלי של ראובן. ולכאורה נראה דשניהם לא זכו בהם זה מפני שלא היו ברשותו ולא עדיף מכליו של לוקח ברשות מוכר דלא קנה הכא נמי כיון שהניחם ראובן