מחנה אפרים - א סג

ה' סלעים וראובן תובע משמעון שיתן לו המשכון ויקבל הסלע שיש לו עליו טען אמת הוא אבל ע"מ שאם לא יפדה אותו לזמן קצוב יהיה המשכון מכור לי וכבר עבר הזמן והשיב צ"ל דכל שלא א"ל שיקנה בשעת משיכה אלא לאחר הוא כאומר לחברו משוך בהמה זו ותקנה לאחר ל' יום שלא קנה ע"כ (ואם הוא בחצרו לאחר ל' יום הדבר קשה אמאי לא קנה) וכל זה שכתבנו הוי כשהפרה עומדת בחצרו ביום ל"א אבל אם עומדת באגם או בצדי ר"ה הר"מ והראב"ד והרשב"א ס"ל דלא קנה אבל הר"ן ז"ל כתב בפרק הכותב דלא מחוור ליה האי פסקא דהא חזינן הכא דרמי בר חמא ורב חסדא סברי דר' נחמן בדלא אמר מעכשיו היא לית לן למיפלג עלייהו ואפי' בלא מעכשיו קנה עכ"ד. ודע דבפרק השותפין בנדרי' גבי ההיא עובדא דהוה שמיט כיפי נראה דאפילו הקנהו במשיכ' כל שהוא לאחר זמן לא קנה דכלתה משיכתו וכ"כ הר"ן ז"ל שם בשם הרשב"א ז"ל וכן משמע מסוגיין בר"פ המפקיד הנז"ל גבי איכא בינייהו דקיימא באגם ופירש רש"י ז"ל וא"ת תיקני ליה במשיכ' ראשונה שמשכ' לו ע"מ לקנותה סמוך לגנבותה הא אמרי' בפרק האשה שנפלו וכו' יע"ש. העולה ממ"ש דבנדון דידן ליכא מאן דפליג דקנה הלוקח: שייך לקנין משיכה

סימן ד המגביה שום דבר ולא כיון לקנותו אם קנאו או לא. ראיתי בתוס' פ' הנזקין דף ס"א גבי אם ליקט ונתן ביד הרי זה גזל גמור כתבו נראה דאיצטריך לאשמועינן בתולש בידו ומפילם אע"פ שלא נתעכבו בידו ולא אחז להם אלא להפילם ע"כ. כלומר אע"פ שלא כיון לזכות בהם באות' אחיז' וכ"כ הרשב"א שם וז"ל ולאו נטל ונתן ביד במתכוין לזכות בהם קאמר דא"כ מאי למימרא ע"כ וכ"כ הר"ן ז"ל יע"ש. נרא' מדבריהם לפום פשטן דידו של אדם קונה לו שלא מדעתו. וזה תימא דאמרינן בפ' הפרה דף מ"ט המחזיק בשטרותיו של גר מהו מאן דמחזיק בשטרא אדעתא דארעא הוא דמחזיק ובארעא לא החזיק ושטרא נמי לא קני דלאו דעתיה אשטרא ע"כ והתוס' בפ' חזקת דף ד"ן ד"ה אדעתא דציבי וכו' כתבו וז"ל ואין להקשות דאע"ג דאין דעתיה אשטרא אמאי אין ידו קונה לו שלא מדעתו ותי' דהיינו כשאינו יודע אם הוא בחצרו ואם היה יודע היה רוצה לקנות אבל אם יודע ואין מתכוין לקנות לא קני עכ"ל והטור בסי' רע"ה כתב משם הרמ"ה וז"ל והרמ"ה כתב אם הלבנים היו של גר אע"פ שהגביהם ראשון לא קנאם כיון שלא כיון לקנותם אלא ע"י בנין ובזה לא קנאם ומ"ש שם הטור בשם אביו דמשמע דקנאם בהגבהתו איכא למימר דה"ט משום דמסתמא דעתו הוא לקנותם בהגבהתו וכ"כ הריטב"א שם עיין בנ"י אבל בפ"ק דמציעא דף י' גבי מתני' דראה את המציאה ונפל עליה ובא אחר והחזיק בה זכה בה מקשי תלמודא ולקניה ליה הד' אמות דיליה ומשני כיון דנפל לו עליה גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דנקנה בד' אמות לא ניחא ליה דנקנה ור' אשי משני דמתני' מיירי בר"ה שאין הד' אמות קונות לו ומשמע משם דלר' אשי אע"פ שלא כיון לקנות בד' אמות אלא בנפילה אפי' הכי כיון דבזכיה קא מתעסק קנה בד"א וכתב בכ"מ פי"ז מה' גזילה דהר"מ ז"ל תפס כאוקומתא דרב אשי דכ"כ הר"ן בשם הרא"ה וכתב מרן בב"י דכן הוא דעת הרי"ף והר"מ ז"ל אבל הר"ן כתב בשם איכא מ"ד דבקניות דרבנן הוי כאומר אי אפשי בתקנת חכמים דשומעין לו אבל בקניות דאורייתא אע"ג דגלי דעתיה קנה ולפי דברי כולם נראה דכל שהגביהו בידו אע"פ שלא כיון לקנותו כיון דבזכיה קא עסיק קנה זולת הרשב"א ז"ל דס"ל דאפי' בקניות דאורייתא לא קנה ועיין בחי' זקנים בסוגיין

ולע"ד היה נראה דכל שלא כיון לזכות באותה הגבהה לא זכה וכמש"ל ור' פפא לא פליג על זה אלא דלא ס"ל דכיון דנפל גילה דעתו דבד"א לא ניחא ליה דליקניה דמאי דנפל היינו כדי שלא יבא אחר ויחזיק בה ויטעון כנגדו ולפי דעת רבוותא שהביא הר"ן והסכמת הב"י נראה שכל זה מתעסק בזכיה אע"פ שלא כיון לקנותו באותה הגבהה הרי זה קנה וההיא דמחזיק בשטר הגר לא דמי להאי דהתם אין כונתו לזכות בשטר לגופו כלל אלא לצורך הקרקע למה הדבר דומה להמחזיק בשדה זו כדי לקנות את חברתה ודברי התוס' בהנזקין נוטים לסברת הרא"ה והב"י ז"ל כתב כאן דהעיקר כסברת הרא"ה כיון דהרי"ף והר"מ ז"ל סברי הכי וכ"כ בש"ך. ומן התימה עליו דבסי' קצ"ח כתב היתה עומדת בר"ה ולא אמ"ל המוכר כלום והתחיל הלוקח למשוך לא קנה עד שימשיך כדינו מר"ה לסימטא אע"פ שנקנית במסירה בר"ה אפ"ה כיון שהתחיל למשוך גילה דעתו שאינו רוצה לקנות בחזקה זו אלא במשיכה וזהו דעת הרשב"א ז"ל ולטעמיה אזיל ועלה בידינו דכל שזה מתעסק בזכיה אע"פ שלא כיון לקנותה ה"ז קנה וזהו נראה שהוא דעת התוס' בפ' הנזקין שהבאתי והרא"ש שהביא הטור בסי' רע"ה ובחי' זקנים בפ"ק דמציעא הביא משם התוס' דאפי' למ"ד המגביה מציאה לחבירו לא קנה חברו מ"מ זה שהגביה קנאה ואף על פי שלא נתכוון לקנותה לעצמו כיון דבזכיה מיהא קא עסיק עכ"ד אבל היכא דסבור שהוא שלו שאינו מתעסק בזכיה לא קנה. (א"ה לפי דברי מורי הרב ז"ל נראה דכל שזה מתעסק בזכיה אע"פ שלא כיון עתה בעת הזאת לקנותה קנאה כיון דהא מיהא רוצה בהם וזהו לפי דברי התוס' בהנזקין והרא"ש שהביא הטור בסי' רע"ה אבל הרמ"ה חולק ע"ז. ולע"ד לפ"ז נראה שגם הראב"ד ז"ל קאי בשיטת הרמ"ה ז"ל והוא ממ"ש הטור בסי' ר' סי"ג ז"ל והראב"ד כתב דאפי' מדד הלוקח על החמורים לא קנה שלא נתכוון למשיכ' ולקנות במדידה זאת דלמדידה דעלמא נתכוון ע"כ ואף הטור שסיים ע"ז ולא מסתברא דבריו סתומים דאפשר לפרש דהטור ס"ל דלאו למדידה בעלמא נתכוון אלא ג"כ לקנין ואפשר נמי לומר דאפי' לא נתכוון אלא למדיד' כיון דמתעסק בזכיה קנה אבל יותר נראה דכונת הטור לומר דלאו למדידה בעלמא נתכוון כי אם גם לקנין והוא כי לכאורה דברי הטור אלו נראים סותרים למ"ש בי"ד סי' קל"ב ז"ל היה העובד כוכבים מודד הגביהו תחלה לקנותו קנאו נמצא כשמערה אח"כ למדוד שלו הוא לא הגביה תחילה לקנותו אסור וכתב מרן בב"י ע"ז וז"ל פי' אע"פ שהגביהו בשעת מדידה לא קנה מפני שאותה הגבהה לא היתה לקניה אלא למדידה עכ"ל ודברים אלו נראים שהם כסברת הראב"ד והרמ"ה ז"ל וכבר ראיתי אח"כ שעמד בסתיר' זאת מהר"י רוזאנים ז"ל בפ"ד מה' מכירה והניחה בצ"ע. ולע"ד נראה לישב בדוחק דהכא שאני שהוא מודד ונותן על החמורים דבגמר המעש' אינו נותנו במקום הראוי לקנין ובכה"ג אי אמרינן דלא כיון לקנות בהגבהה נמצא דבמעשה שעשה לא קנה וצריך לעשות קנין מחדש אח"כ ובכה"ג ס"ל להטור דכיון דזה רוצה לקנות ופסק את הדמים ודאי דרוצה לקנות בהגבהתו זאת לא כן בההיא שכתב הטור בי"ד דכיון דמודד העובד כוכבים בתוך כליו התם ודאי מעיקרא למדידה נתכוון דרוצה לקנות כשמשפיכו לתוך כליו שהוא יותר מוחזק בו לא בהגבהה שהיא בכליו של מוכר ואינו מוחזק בו כ"כ ודו"ק אם תרצה ועיין במהרי"ט בח"א סי' קנ"א בסוף דבריו שהביא דברי הרמ"ה הנז"ל ותמה עליו באומרו שכל שזה מתעסק בזכיה קנה אע"פ שלא נתכוון לקנות יע"ש נראה שלא ראה כל הנז"ל

וראיתי בירושלמי פ"ד דמסכת שביעית דקאמר מאימתי אדם זוכה בפירות שביעית ר' ירמי' סבר משיתנם לתוך כליו ר' יוסי סבר אפי' נתנם לתוך כליו לא זכה בהם דהוא סבר דאינהו דידיה ולאו אינהו דידיה ע"כ ונראה דבהא פליגי דר' ירמי' סבר שהלוקט פירותיו בשביעית נהי דאין ידו זוכה לו משום דאינו מכוין לזכות שסבור שהם שלו מ"מ כל שנתנם לתוך כליו זכה דכליו של אדם זוכה לו מדין חצר כדמוכח פ"ק דמציעא וקי"ל חצירו של אדם זוכה לו שלא מדעתו ולא דמי לידו דאינו קונ' לו שלא מדעתו דחצר מדין שליחות אתי וקי"ל זכין לאדם שלא מדעתו ור' יוסי סבר חצרו מדין יד קאתי וכשם שאם אחזם בידו וסבור שהוא שלו לא קנה כך חצרו (א"ה ע"כ מצאתי שהשיב אדוני אבי הרב זלה"ה בנדון זה ובקונטרס השייך להפקר מצאתי מה שנעתיק עוד וכתבתיו כאן והוא מפני כי נלע"ד דשייך בנדון