מחנה אפרים - א סב

קושיא דטעם זה דהפקר ב"ד הפקר לא סגי אלא להפקיע ממונא מרשותא דבעלים אבל לעשות מי שאינו זוכה כזוכה כאלו הגיע לידו ממש לא אמרינן ועיין בפ"ק דמציעא גבי מלקט בנו אחריו

והריני חוזר לאתמוהי על דברי הרמב"ם דכיון דהוא פסק כר"א דאין השומרים קונים במשיכה אלא מדרבנן א"כ איך פסק בהלכות מעילה כר' אמי דחבירו מותר לבקע בו לכתחלה והא באיסורא לא תקינו ליה רבנן שיקנה במשיכה וכה"ג אמרינן בפרק השואל דף צ"ו ע"ב גבי בעל בנכסי מי מעל נמעלו ב"ד כלומר רבנן דעשאוהו כלוקח בנכסי אשתו כי עבדו רבנן תקנתא בהיתרא באיסורא לא עבדו ליה רבנן תקנתא. איברא דאגופא דשמעתין שם איכא לאקשויי אמאי דקאמר נמעול בעל בהיתרא ניחא ליה וכו' והשתא קשה דאמאי לא משני על זה דבאיסורא לא תקינו רבנן דליזכי בנכסי אשתו. וכבר ראיתי להתוס' ז"ל שנדחקו בזה. ולכן נראה לע"ד דהרמב"ם מפרש בשמעתין הכי דמאי דקאמר באיסורא לא עבדו רבנן תקנתא הכי קאמר דאין ראוי לב"ד שימעלו כיון דעיקר התקנה לא היתה אלא להתירא ואע"ג דהשתא הוי איסורא ואשכחן דאפילו באיסורא קונה מתקנתא דרבנן ולא אמרו בהיתרא עבדו ליה רבנן תקנתא אבל באיסורא לא דהלא כל עיקר ילפותא דתקינו רבנן משיכה בשומרים מייתי לה בפרק מרובה ממתני' דגנב יע"ש ולדברי התוס' איכא לתרוצי דשאני מעילה דהוי חומר' דאתי לידי קולא שאתה מתירו לבקע בו לכתחלה אבל עדיין קשה קצת ע"ד ממ"ש בפרק אלו נערות גבי הגונב כיס בשבת והיה מגרר ויוצא פטור דאיסור שבת ואיסור גניבה באים כא' וקאמר עלה אי דאפקיה לר"ה איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא והקשו התוס' ז"ל ע"ז ואמאי והא הד' אמות קונות לו עכ"ד ומאי קושיא הא באיסורא לא תקינו רבנן דהוי חומרא דאתי לידי קולא שאתה פוטרו מתשלומין ולק"מ דשאני ממונא מאיסור מעילה והוי צ"ל שם בשמעתין דאלו נערות דמוקי לה בצדי ר"ה(ר"ה)ומשיכה בצדי ר"ה אינה אלא מדרבנן. וראיתי להר"ן ז"ל שכתב בתשוב' שהפעוטות שקדמו ומכרו בנכסים מועטים לא עשו כלום דכגון דא שעשה שלא כהוגן לא תקינו רבנן. וליישב מה שהקשינו על דברי הרמב"ם ז"ל בהלכות לולב מההיא דמעילה נראה דגבי מעילה כל שהוציאו מרשות לרשות אפי' בקנין דרבנן הרי יצא מרשות הקדש אבל הכא דהתורה אמרה ליקח לולב למצוה בעינן שיהא לקיחה מן התורה ועיין בתשובת הרמב"ן ז"ל סימן רכ"ה ובדברי הרא"ש ז"ל פ"ק דקדושין גבי אומר אדם לבתו צאי וקבלי קדושין שנראה כמ"ש דו"ק ותשכח. ולפי זה נראה דמה שנוהגים האידנא שקונים אתרוג למצוה והדמים פורעים לאחר החג דלאו יאות עבדין דכל כמה שלא נתן את הדמים לא קנאו זה אלא מדרבנן ואנן בעינן לכם שיהא שלכם מדאורייתא כמו שנראה מדברי הרמב"ם ז"ל. וכן כתב המרדכי בפרק הזורק בעובדא דש"מ שאמרו לקנייה לההוא דוכתא כתב מהר"ם ז"ל דהא דאיצטריכו לקנין ולא סגי מטעם דדברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו היינו משום דאנן בעינן שיקנה לה מן התורה ודברי ש"מ הוי מדרבנן עכ"ל והגם כי דברי המרדכי אלו לכאור' צ"ע דהא דלא סגי מטעם שדברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו היינו משום דמתנת ש"מ אינה קונה אלא לאחר מיתה ועוד דהרי אשכחן בגט דאם נתנו בד' אמות שלה הרי היא מגורשת ואע"ג דד' אמות אינם קונות אלא מדרבנן ומיהו אין משם ראיה לנ"ד ללמוד דכל שקנאו בקנין דרבנן סגי אפילו למידי דאוריית' דאיכא למימר גט שאני דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והם תיקנו הכי משום עיגונא כמ"ש התוס' בפרק אלו נערות וגבי היה עומד בגורן ואין בידו מעות נותן מ"ש שלו מתנה לחברו וחוזר ופודה אותו בלא חומש הקשו התוספות בהגוזל קמא דף ק"ד ע"ב ד"ה אגב אסיפא דביתיה וכו' ול"ל כולי האי וליקני ליה באודיתא ואח"כ יפדה חברו בלא חומש ותי' דכיון דפדיון מ"ש הוי מן התורה בעינן שיקנה אותו בקנין שהוא מן התורה אבל קנין אודיתא אינו אלא מדרבנן עכ"ד וכ"ש במצות לולב דכתיב ביה לכם דבעינן שיהא משלכם מן התורה. ולענין שאלתינו נראה דכל כה"ג הויא מקודשת מן התורה דאיכא שינוי רשות בשנתנו לאשה להתקדש בה וה"ה לענין אתרוג היכא דהוי כה"ג שלקחו לעצמו ונתנו לחברו ועיין באותה סוגיא דפרק השולח בעובדא דאקנייה לבנו קטן ובתוס' ברפ"ב דע"ז גבי התבעלי בטלה זה ובתשו' לס' פרח מטה אהרן סי' כ"ט:

(א"ה עיין לקמן סי' ה'

) אמר יהודה איתי אחרי רואי דברי מורי אדוני אבי הרב הגדול זלה"ה כשהעמיק הרחיב דכל שאין קנינו אלא מדרבנן לא מהני לצאת י"ח דאורייתא. ולע"ד נראה דלאו כ"ע ס"ל הכי דמלבד דהר"ן ז"ל לא ס"ל הכי כאשר הביא דבריו מורי ז"ל גם מדברי הרשב"א בחי' לגטין נראה דעומד בשיטתו וז"ל בסוגיין דפרק התקבל דאמר שהוכיח דקטן אית ליה זכיה מדאורייתא כתב ז"ל וההיא נמי דאמרינן בסוכה לא ליקני איניש לולבא לינוקא וכו' מיירי קודם שהגיע לעונת הפעוטות וכו' ומדלא מוקי לה בשהגיע לעונת הפעוטות משמע דס"ל דכל דאית ליה קנין מדרבנן מהני לצאת י"ח דאורייתא. וכן נראה לי ג"כ ממ"ש הרשב"א בחי' למס' סוכה גבי ההיא דלא ליקני איניש שושנא לינוקא וכו' יע"ש מדכתב ז"ל מיהו ודאי ליתא לדר' זירא אלא בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות ע"כ ואם איתא דס"ל כסברת הרמב"ם ז"ל אמאי לא מוקי לה אף בהגיע לעונת הפעוטות ומתוך דבריו נראה דס"ל דכל דאיכא דעת אחרת מקנה יותר פשוט בעיניו דזכי מדאורייתא וכדומה לי ששמעתי ממורי ז"ל שהיה אומר שגם מדברי התוס' בפרק לולב הגזול דף ל' ע"ב ד"ה שינוי החוזר לברייתו וכו' נראה דס"ל דאע"ג דלא קנאו אלא מדרבנן יוצא י"ח דאורייתא ואע"ג דבתחלת דבריהם לא הבינו כן מכל מקום אח"כ חזרו בהם כמבואר למעיין. ולפי דברי האומרים דאם קנאו בקנין דרבנן לא מהני לצאת י"ח דאוריי' נראה לי דאף אם נתנו לו במתנה. וקנאו במשיכה דגם בזה יש לחוש דאפשר דלא יצא י"ח דין תורה ולכאורה נראה דדבר זה במחלוקת שנוי בין רבותינו התוספות והרמב"ן ז"ל הביא דבריהם הרב בצלאל בשיטתו למציעא דף ק"ך ז"ל וק"ל לר' יוחנן מתנת מטלטלין דליכא מעות במה תקנה תירצו בתוס' דמודה ר' יוחנן במתנ' כיון דליכא מעות דקונה במשיכה והרמב"ן ז"ל אומר דאף מתנה מטלטלין אינה נקנית אלא בחליפין או בחצרו או באגב וכו' עכ"ל. ולפי סברת הרמב"ן הנז' צריך לומר דההיא דאמרינן בסוכה דף מ"א מעשה בר"ג ולא היה לולב אלא לר"ג נטלו ויצא בו ונתנו לר' יהושע ויצא בו וכו' צ"ל דאחר שהניחו ברשותו ר' יהושע חזר ונטלו ויצא בו ועיין בפ"ב דעבודת כוכבים דף ע"א ד"ה פרדשני דרונות וכו' יע"ש. ולפי דברי הרמב"ן ז"ל א"צ לידחק במה שנדחקו התוספות ז"ל שם בדף ע"ב ד"ה ומאי לא ניתן להשבון וכו' יע"ש ומלשון רש"י שפירש פרדשני דורון וכו' נראה דס"ל כהרמב"ן ז"ל)

סימן ג האומר לחבירו קח פרה זו וקנה אותה לאחר ל' יום וביום ל"א היתה הפרה עומדת ברשות לוקח. דבר זה נראה דבמחלוקת שנוי דהרמב"ם ז"ל כתב בפ"ב מהלכות מכירה ז"ל האומר לחברו משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר ל' יום ומשך לא קנה והראב"ד השיג עליו וכתב דאם הפרה עומדת ברשות לוקח ביום ל"א שהיא קנויה לו וכו'. ולכאורה הכי נראה מסוגיין דפרק המפקיד דף ל"ד ע"א דאמר תלמודא איכא דאמרי אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנוב ותרצה ותשלמני סמוך לגנבותה קנויה לך מאי בינייהו איכא בינייהו דקיימא באגם ע"כ. הרי משמע מהכא דכל דעומד ברשות לוקח קנה והוא דבר פשוט דחצרו קונה לו ומה שנראה בעיני הוא דנהי דאם היה אומר קנה בהמה זו לאחר ל' ודאי דקנה אם עומדת ביום ל"א בחצרו אבל השתא דאמר ליה משוך בהמה ולא תהא קנויה אלא לאחר ל' יום הרי גילה דעתו שאינו מקנה אותה לו אלא במשיכה זו ואין משיכה זו מהניא ועיין בנמוקי יוסף בפרק הספינה דף כ"ג שכתב וז"ל מ"מ כיון שגמרן למדוד קנאם דגלי מוכר דעתי' כשנותן בכליו של לוקח שהוא חפץ שיקנה לו כליו של לוקח ולא דמי לאומר לחברו משוך פרה זו ולא תקנה לך עד ל' יום דלאחר ל' יום לא קנה דהתם ליכא גילוי דעת דליקניה כיון שלא קנה בשעת משיכה עכ"ל. והם קרובים לדברינו ממש וממ"ש קשה על מ"ש הריטב"א ז"ל בתשוב' הביאו הב"י בסי' ע"ב וז"ל הצ"ל כתב הריטב"א שנשאל על ראובן שמשכן לשמעון חפץ בסלע והיה שוה