מחנה אפרים - א סא

דמוכר הוי וכמ"ש רשב"ם ז"ל דהוי כמי שגילה דעתו שאינו רוצה שיגמר המקח עד שימדוד סאה אחרונה משום דהיה צריך לדמי כור שלם אלא אפי' היכא דליכא קפידא על זה כל שנעשה מקח אחד יכולין לחזור משום דניחא להו למוכר וללוקח שיוכלו לחזור כדי שאם תוזיל יוכל הלוקח לחזור וג"כ ניחא ליה למוכר שאם תוקיר בתוך כך יחזיר וכמו שפירש רשב"ם שם ואף דאפשר ליישב דהתם הכי קא פריך נהי דהמוכר אינו רוצה להקנות כי אם כור ביקד מ"מ אמאי יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה תינח אם רוצה המוכר לחזור מחמת שהלוקח אינו רוצה לקנות השאר דמצי המוכר לומר לא מכרתי כי אם כור ביחד אבל היכא דהלוקח רוצה לקנות כל מקחו אמאי מוכר מצי הדר ביה ממה דמשך לוקח הא כיון דהוא רוצה לקנות הכל כבר קנה מה שבא לידו ולזה משני דניחא להו למוכר וכו' מ"מ פשטא דסוגיין דפ' בית כור נראה דכל שעשו מקח אחת יכולין לחזור משום דניחא להו למוכר וללוקח וזה היה דעת' כשעשו המקח אחד שאם תוזיל יכול הלוקח לחזור בו כדאמרן וכן מצאתי להר"ן ש בחי' מכ"י בשמעתין דפ' הספינה

עוד יש בנדון דידן דנראה דכל כה"ג שמשך מקצתו נחלקו בו הראשוני' דרשב"ם ס"ל דאף בכה"ג כל שאמר כור בל' לא קנה ראשון ואפי' אם מדד לו הכ"ט סאין ומשכם הלוקח וכן נראה מדברי הרא"ש ז"ל יע"ש וכן נראה מדברי הר"ן בפ"ב דגיטין גבי ההיא דאמרי' סתם עציץ של אחד וזרעים של אחר מכר בעל העציץ לבעל הזרעים כיון שמשך קנה יע"ש אמנם הנמוקי יוסף בסוגיין דפרק הספינה פליג על זה וס"ל דכל שמשך בפניו ושתיק ראשון ראשון קנה. ולכאורה היה נראה ליישב על פי מ"ש הרשב"א הביאו הרב המגיד בפרק ה' מהלכות מכירה בדין המחליף פרה בחמור וז"ל כתב הרשב"א ז"ל מפני שאין החמור ראוי ליחלק לא קנה כלל אבל אלו אמר ליה פרה וטלה בכור חטין ומשכה לפרה קנה חטים כנגד הפרה עכ"ל דלא תיקשי עליו דמסוגיין דהספינה ודפרק בית כור משמע דאפילו כשהוא ראוי ליחלק לא קנה דשאני הכא דמשך את הפרה כמ"ש הנ"י ז"ל. אבל ראיתי להרשב"א ז"ל בתורת הבית דף קל"ט גבי המוכר יין לעובדי כוכבים שכתב וז"ל ודאמרי רב ושמואל יכול לחזור אפי' בסאה אחרונה דוקא בשלא הקדים לו מעות הא הקדים לו מעות כל סאה וסאה שמשך מיהא קנה ותדע לך דהא אפליגו רב ור"י גבי ערבון דאפי' רב אמר כנגדו הוא קונה יע"ש הרי נראה מדבריו דאפי' משך כל שלא הקדים מעות לא קנה כסברת רשב"ם וסיעתיה

וראיתי להרב בני אהרן סי' מ"ה שכתב ליישב זה באומרו דהיינו טעמא דבהחליף פרה וטלה בכור חטים קנה חטים כנגד הפרה שהרי כבר נתן דמי אותו מקצת דהיינו הפרה אלו דבריו. ואינם נראים כ"כ דבהחליף פרה וטלה בכור חטים ומשך את הפרה כיון דלא קנה בעל החטים עדיין את הפרה כל זמן שלא משך את הטלה שהרי לא נגמר משיכת כל המקח א"כ אמאי יקנה בעל הפרה חטים כלל (א"ה עיין בשיטת רי"ב ז"ל למסכת מציעא בסוגיין דהחליף חמור בפרה וטלה שכתב משם הריטב"א ז"ל דכל שנתן מעות ראשון ראשון קנה כס' הרשב"א והבין דכל כה"ג דעדיין לא משך בעל הפרה את החמור הוי כאלו לא נתן דמים)

גם בעיקר דינו של הרשב"א ז"ל שכתב דמכר פרה וטלה בכור חטים דקנה חטים כנגד הפרה הם דברים קשים דנהי דגבי נתן מקצת דמים מוכח בפרק הזהב דקנה מקצתו התם שאני משום דהוי מין אחד וידוע ערך מקצתו והלכך קנה מקצתו וכ"כ בכור בל' שכתב הרשב"א דאם נתן דמים ראשון ראשון קנה שהרי יש ערך ידוע למקצתו אבל בנותן דמים על ב' דברים כגון חמור וטלה שלא פרט לו ערך לכל אחת ואחת בפני עצמו איכא למימר דלא קנה במקצת דמים אחת מהם כיון שאין ידוע ערך לכל אחת ואחת בפני עצמו וכל אחד מצי לומר לא הייתי קונה האחד בלא חברו וזה נראה שהוא דעתו של הרא"ש ז"ל דגבי נתן מקצת דמים על היין כתב הטור בשמו בסי' ק"ץ דקנה מקצתו וה"ט משום דמידי דהוי מין אחד אין המוכר והלוקח מעמידין דבריהם בדוקא אלא לפי מנין ולפי משקל זולת בשגילה המוכר דעתו שאינו רוצ' למכור אלא בבת אחת לא פחות ולא יותר כי ההיא דכור בל' אבל במוכר שני דברים בערך אחת ולא פרט ערך לכל אחד ואחד כגון מכר חמור וטלה בכור חטים חולק על הרשב"א וכתב דלא קנה החטים כלל ואע"פ שמשך את החמור כיון שאין החמור נקנה בלא טלה שיש קפידא בזה גם זה לא קנה חטים כלל

ולענין נדון דידן יראה לפי סברת רשב"ם והרא"ש והנ"י דקנה הלוקח המקצת שמשך כיון דלא גילה דעתו המוכר שלא הי' מוכר פחות ממאה אלא הלוקח הוא ששאל לו ממנו המאה ועוד דהמוכר הוי תגרא דזבין להאי וזבין להאי לזה מעט ולזה מרובה ואם הוא דבר שיש לו שער קבוע דאין חילוק בין לוקח מעט ללוקח מרובה נראה דיכול לוקח לומר איני רוצה אלא במה שמשכתי כיון דמעיקרא לא היה מקפיד המוכר בכך אבל אם המוכר חזר ביה ורוצה לקיים המקח לחצאים יראה דהלוקח יכול לומר איני רוצה אלא בכל מקחי כמ"ש התוס' בפרק הזהב גבי דיו שיקנה כנגד ערבינו ואם הוא דבר דכשנמכר הרבה ביחד אזולי קא מוזיל מוכר גבי לוקח אין הלוקח יכול לומר איני רוצה אלא במה שמשכתי שיוכל המוכר לומר לא הוזלתי גבך אלא אדעתא שתקנה הכל אבל אם הלוקח רוצה כל המקח והמוכר הוא דחזר ביה נראה דאף בכה"ג הדין עם הלוקח ומה דמשך מיהא קנה

סימן ב ומשיכה אינה קונ' אלא מדרבנן כדמוכח בפ"ב דבכורו' וכן כתב הריטב"א ז"ל בהדיא בחידושיו לפ' הזהב והלכך מספקא לי במי שלקח כלי מחבירו ומשך הכלי וקודם שנתן את הדמים קידש באותו כלי את האשה אם היא מקודשת מדאורייתא או אינה מקודשת אלא מדרבנן כיון שאינו קנוי לו הכלי אלא בקנין דרבנן דמשיכה אינו אלא דרבנן. וראיתי להרב ב"י ז"ל בא"ה סי' כ"ח גבי קידשה בחוב שיש לו על אחרים במעמד שלשתן שהביא משם רבינו ירוחם ז"ל דאינה מקודשת אלא מדרבנן כיון דמעמד שלשתן אינו אלא מדרבנן עכ"ל והרב ב"י ז"ל כתב עליו דאינו מוכרח דכיון דתיקנו רבנן שיקנה במעמד שלשתן נקנו לה המעות והויא מקודש' מדאורייתא עכ"ד. ולע"ד נראה דדעת הרמב"ם כדעת ר' ירוחם ז"ל שכתב בהלכות לולב דלא ליקניה שושנה לינוקא ביומא קמא משום דקטן מיקנא קני מן התורה ואקנויי לא מיקני אלא מדרבנן עכ"ד הרי מוכח דאע"פ שתיקנו לו רבנן קנין לקטן שיוכל להקנות אפי' הכי לא קנה הקונה ממנו אלא מדרבנן ואנן בעינן שיוצא בו מן התורה וכן נראה ג"כ מדברי הרמב"ן ז"ל בחידושיו בפרק הספינה דף ע"ז שהקשה ז"ל למ"ד דמכיר' שטרות דרבנן מההיא דאמרינן בפ' האיש מקדש התקדשי לי בשטר חוב דאחרים ר"מ אומר מקודשת ואי ס"ד דמכירת שטרות מדרבנן לא תהא מקודשת גמורה ותירץ דאפשר לומר דמאי מקודשת דקאמר לחומרא

איברא דקשה לי על זה מההיא דפרק השואל דף צ"ט ע"א דאמר ר' אמי השואל קרדום מחבירו של הקדש הרי זה מעל וחברו מותר לבקע בו לכתחלה ע"כ אלמא דאע"פ דהשואל לא קנה אותו אלא מדרבנן וכדאמרינן תיקנו משיכה בשומרים ה"ז מותר לבקע בו לכתחלה משמע דהיינו טעמא משום דכיון דתיקנו רבנן משיכה ה"ז קנה אותו לגמרי וראיתי להתוס' ז"ל פ' מרובה דף ע"ט סוף ד"ה תיקנו משיכה בשומרים שהרגישו בזה ואמרו דר' אמי ס"ל דמשיכה קונה מן התורה ופליגא על ר"א דאמר דאינה אלא מדרבנן יע"ש אבל לדעת הרמב"ם ז"ל אי אפשר לומר הכי דהא כתב בהל' שכירות לההיא דר"א ואעפ"כ בהלכות מעילה פ"ו פסק כר' אמי. וראיתי להר"ן ז"ל בפרק האומר התקבל שכתב דהתוס' כתבו דקטן זוכה לאחרים מדרבנן והקשה הר"ן ז"ל על זה אמאי אצטריך תלמודא לשנויי ולומר דשאני שתופי מבואות משום דהוי דרבנן דכיון דרבנן תקינו ליה לקטן זכיה הפקר ב"ד הפקר ותירץ דקלישא זכיה דרבנן אלו ת"ד ואיברא דאלולי דברי הר"ן הייתי אומר דקושייתו אינה