מחנה אפרים - א נט

מהלכות עדות והטור בסי' ל"ד שכל הפסולין אינם פסולים אם לא שהודיעם תחלה איסורא דעבדי. ואחר אשר כתבנו דלא הוי אלא גזל דדבריהם פשוט הוא דלא מפקינן מיניה כמ"ש הרמב"ם ז"ל בספ"ו מהל' גזילה וכן מוכח פשטא דשמעתין דפרק שבועת הדיינין דף מ"א דכל בדרבנן לא נחתי' לנכסי ואע"פ שמדברי התוס' שם נראה קצת דלא ס"ל הכי וכן הוא דעת ה"ר יוסף טוב עלם הביאו המרדכי בסוף סנהדרין יע"ש מ"מ מסוגיין נראה דה"ד לר"י הוא דאית ליה דבדרבנן נחתינן לנכסי אבל לרבנן לא נחתינן לנכסי ועיין בש"ך סי' ע"ר יע"ש וכאשר כתבתי כן נ"ל עיקר ומיהו משמתינן ליה ואח"כ מנגדינן ליה ועיין

סימן כו מי שאנס את חברו כדי שימכור לו חפץ ידוע ונתן לו הדמים וקבלם המוכר בשתיקה נראה מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"י מהלכות מכירה דממכרו קיים ואע"פ שלא אמר בפיו רוצה אני וכן פירש ה"ה בפ"ד מהלכות אישות וז"ל ואני אומר שהרי זה כמי שמוכר באונס וכ"ש כאן שהוא קונה שאע"פ שהוא באונס קנינו קנין ולא ראיתי שהצריך הראב"ד שם שיאמר רוצה אני אלא כל זמן שהוא עושה הדבר קיים הוא עכ"ל וכ"כ הב"י בח"מ סי' ר"ה ז"ל ואפשר דלא בעינן שיאמר בפירוש רוצה אני אלא כל ששתק וקבל דמים אומר רוצה אני קרינן ביה עכ"ל. ולע"ד נראה להביא ראיה לזה מפרק האומר משקלי עלי דקאמר שם האי מאן דמסר מודעא אגיטא מודעיה מודעא ופריך פשיטא ומשני לא צריכא דעשוה ואירצי מהו דתימא בטולי בטליה קמ"ל דאם כן ליתני עד שיתן מאי עד שיאמר עד דמבטל ביה למודעי אלמא דכל מי שכופין אותו לעשות וע"י זה עשה ה"ז כמי שאמר רוצה אני. ולפי זה הא דאמרינן בפ' הכונס דחמסן יהיב דמי ולא אמר רוצה אני ומשמע דאין קנינו קנין היינו היכא דלא עשה בעלים שום מעשה דמוכחי אדעתיה שנתרצה מחמת אונסו אבל אם מסר בידו המקח או שקבל הדמים קודם שימשוך הלוקח גילה דעתו דנתרצה להקנות ואז אינו פסול אפי' מדבריהם ואע"פ שעבר על לאו דלא תחמוד לדעת הרמב"ם משום דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכן נראה מדברי התוס' ז"ל בפ' הכונס שכתבו בד"ה חמסן יהיב דמי וכו' ז"ל ואפי' אם הוא יודע שנעשה חמסן בענין זה שמא לא ראו חכמים לפוסלו בכך וגם לא להכריז אלא דוקא כי שקיל וחטיף בזרוע בעל כרחייהו דבעלים כו' יע"ש ומ"ש הטור בסי' שנ"ט ז"ל ואפי' אם כופהו שמוכר לו את שלו ומקבל דמיו אם הוא שלא מרצונו אסור אבל אין לו דין גזלן דאורייתא אלא מדרבנן עד כאן לשונו. איירי בשקבל הדמים על ידי כפיה אבל אם קבלם בשתיקה אפי' גזלן מדבריהם לא הוי

סימן כז והיכא דחטף חפץ מחבירו בע"כ ויהיב דמים נראה מדברי התוס' בהכונס דלא הוי גזלן דאורייתא וכן נראה מדברי הרמב"ם בפ"י מהלכות עדות שכתב החמסנים והם הלוקחים קרקע או מטלטלין שלא ברצון הבעלים אף על פי שנותנים הדמים הרי אלו פסולין מדבריהם ונפקא מינה דאע"פ שכל שלא אמר רוצה אני אין קנייתו קנין כדמוכח שם מכל מקום אין מוציאין אותו בדיינים כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות גזילה דכל מידי דלא הוי גזל אלא מדבריהם אין מוציאין אותו בדיינים ואם קידש בו את האשה מקודשת או אם נתנו לחבירו קנאו קנין גמור דיש כאן יאוש ושינוי רשות שהרי הבעלים מתייאשים בודאי כיון שאינם יכולים להוציאו בדיינים

אמר יהודה בעומדי על לשון זה שכתב הרמב"ם ז"ל בפ"י מהלכות עדות ראיתי מה שנדחק בו הבל"מ יע"ש. ולע"ד כוונת הרמב"ם ז"ל כאשר הבין מורי הרב זלה"ה והיינו טעמא דפסול דרבנן משום דלא תחמוד בלא דמי משמע להו לאינשי ולפ"ז אפי' מדרבנן לא הי' ראוי לפוסלו כאשר נראה מדברי הרמב"ם ז"ל בפי"ב מהלכות עדות אלא משום דחזו דחטפי וזורקין המעות לפני הבעלים הלכך גזרו בהו רבנן מפני תיקון העולם והתוס' ז"ל משום דס"ל דאפי' במידי דלא משמע להו לאינשי איכא איסור דרבנן כאשר מבואר בדבריהם בכמה מקומות הוצרכו לבא לכלל ישוב ומה שלא הבנתי כעת בדברי מורי הרב זלה"ה הוא במה שרצה לדמות זה לגזל דדבריהם דאין מוציאין אותו בדיינים דיש מקום לומר דשאני הכא דאיכא איסור תורה אלא דלא משמע להו לאינשי

סימן כח במאי דקי"ל דיאוש ושינוי רשות קנה כתב המור בסי' שס"ח דלא הוי שינוי רשות אלא א"כ שמכרו או נתנו לאחר אבל אם בא אחר ונטלו מבית הגזלן שלא מרצונו כאלו נטלו מבית הבעלים עכ"ל. ונראה דאם נתנו הגזלן או הגנב בע"כ של מקבל לר"ת לא הוי שינוי רשות ולר הוי שינוי רשות כמבואר בדברי התוס' בפרק מרובה דף ס"ז סוף ד"ה אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה יע"ש והרשב"א ז"ל בחי'שתהה"ח כתב דהנכון כמו שתי' ר"י יע"ש ואפשר לצדד דגם ר"י מודה לר"ח בזה ונסתפקתי קצת אם לקחו מידו של גזלן בע"כ כגון חטפו מידו אי חשיב שינוי רשות כיון דידע ביה גזלן דלכאורה נראה דכה"ג חשיב שינוי רשות וכדאמרינן גבי שיירא שהיתה הולכת במדבר ועמד גייס וטרפו ועמד אחד והצל הציל עצמו דאלמא אע"פ שנטלו בע"כ של גזלן ה"ו קונה אותו ביאוש ושינוי רשות וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ו דהמציל מיד לסטים ישראל הרי אלו שלו מפני שסתם הדבר שנתייאשו הבעלים ובהיתרא אתא לידו של זה. וגדולה מזאת נראה מדברי התוס' בפרק מרובה דף ס"ט בד"ה כל שלקטו עניים יהא הפקר דגונב מן הגנב זכה בו אלא דחייב לשלם דמים לגנב ראשון ואפי' למה שנראה מדברי הרמב"ם ז"ל בהלכות גניבה פ"א דגונב מהגנב אפי' לאחר יאוש לא זכה בו אשר נראה דס"ל כסברת הטור הנזכ' דכל שנטלו מבית גזלן שלא מרצונו לא הוי שינוי רשות וכ"כ הרשב"א בתשו' וכן נראה עיקר דהא בפרק הגוזל בתרא אמרינן דגזל ובא אחר ואכלו לאחר יאוש פטור משמע דעודנו בעין חייב להחזיר כמו שהוא כבר כתבתי דמ"מ כל שלקחו מדעתו של גזלן אע"פ שלקחו בע"כ של גזלן חשיב שינוי רשות ועלה עוד ממ"ש דסברת הטור הנז"ל במחלוקת שנוי כנראה מדברי התוס' דפרק מרובה כנזכר וכן נראה ג"כ ממ"ש התוס' בפרק הגוזל ומאכיל גבי ההיא דאמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה ז"ל בד"ה גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר וכו' אבל נתייאשו אין גובה אלא מן הראשון ואפי' היכא דאלו לא אכלו הי' חייב לחזור כגון היכא דליכא שינוי רשות שנתייאש אחר שבא ליד השני עכ"ל

סימן כ"ט כתב הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' ציצית ואין עושין אותן מצמר הגזול וכו'. והבכ"מ אחר שהביא סברת הנ"י ז"ל כתב דרבינו איירי קודם יאוש א"נ אפי' לאחר יאוש לא קני משום דהוי שינוי החוזר לברייתו עכ"ל והרב בט"ז בסי' י"א כתב עליו דצמר ועשאו חוטין הוי שינוי שאינו חוזר ע"י ליבון אלא טעמו של פיסול משום דהוי מצוה הבאה בעבירה עד כאן לשונו ולע"ד אין דבריו נראין דהלא כל שקנאו בשנוי ע"י ליבון מקודם שנעשה המצוה תו ליכא מצוה הבאה בעבירה כמ"ש התוס' ריש פרק לולב הגזול ד"ה הא קנייה ביאוש וכו' והרשב"א שם בשיטתו והר"ן ז"ל וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפרק הגוזל בתרא סוף דף מ"ד ע"ב ז"ל או כלך לדרך זו ודאי גבוה קנה מטעם שפי' אבל קרבן פסול הוא לגמרי מ"ט דיאוש כדי לא קני וכיון דלא נקנית לו הויא לה מצוה הבאה בעבירה ומיהו אי יאוש כדי הוה קני כשר ומתכפר בו משום דכשהקדישו לאו מצוה הבאה בעבירה היא שכבר קנאו ואין לנגזל עליו אלא דמים וכן כתבו הגאונים הראשונים במסכת סוכה וכו' עכ"ל ואף שמדברי התוס' בפרק מרובה דף ס"ז ד"ה אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה וכו' נראה דר"ת ס"ל דאפי' כי קנאו כבר הוי מצוה הבאה בעבירה יע"ש הרואה יראה באותו דבור מה שהקשה ר"י ז"ל עליו והכריע דכל או הגזלן מקודם לא הוי מצוה הבאה בעבירה יע"ש פסק דקנמרן ז"ל בש"ע סימן