מחנה אפרים - א נח

ואף על פי דהוי שואל שלא מדעת על אותו החפץ מכל מקום לא מתחייב על השאר משום שולח יד בפקדון דשליחות יד הכתוב בתורה היינו דוקא היכא דמחסר הפקדון באותה הגבהה. ולטעם הראשון שאמרתי שאינו מתחייב בכולו משום דאינם גוף אחד עדיין יש לגמגם בו ממ"ש מוהרא"ש בסי' ק"ב דהרמב"ם ז"ל לא כתב הכי אלא כשעדיין לא נשתמש בחפץ אבל אם נשתמש בחפץ בפועל הרי זה מתחייב בכולו שזהו דין שולח יד הכתוב בתורה. אבל לע"ד כל דבריו שם אינם נראים לי והוא ז"ל כתב כל זה בהנחה מונחת דס"ל להרמב"ם ז"ל דכי אמרו שליחות יד אינה צריכה חסרון מיירי כשהגביהו ע"מ לשלוח יד בכולו אבל אם הגביהו על דעת שלא ליטול אלא מקצתה לא חשיב שליחות יד להתחייב בכולו זולת בחבית מטעם דהוי בסיס. אבל אין פירוש זה נראה דהא הגביה את החבית ע"מ ליטול רביעית ופי' לה שמואל לא נטלו נטל ממש אלא כיון שהגביה ליטול רביעית וכו' אלמא דלמ"ד שליחות יד אינה צריכה חסרון אפילו לא נתכוון אלא ליטול מקצתה חייב ונר' שהרב ז"ל לא הוקשה לו כל זה משום דס"ל כמ"ש ה"ה דחי דכו ה"ק לא לעונ' דין צריכה חסרון אינו תלוי בכך ע"כ והם דברים דחוקים דלפמ"ש אני בכונת דברי הרמב"ם ז"ל יתיישב הכל אם מה שהקשה ה"ה אם מה שהקשה מוהרא"ש דחילוק יש בין חבית שהוא גוף אחד לפקדון שהם גופין מחולקין שפקדון גוף א' כיון שהגביהו ע"מ לחסר מקצתו הרי זה חייב דשליחות יד אינה צריכה חסרון אבל מידי שהם גופין מחולקין אפילו שלח יד במקצתה בפועל לא מתחייב בכולו ועיין מהרש"ך סי' קמ"ה שכתב כמו שכתבתי דגבי ארנקי אפי' נטל ממש ספק' הוי לדעת הרמב"ם ז"ל וכ"כ בחי' מכ"י המכונין לה"ר יונה וכתב ג"כ שדעת ר"ת כדעת הרמז"ל ושכן הוא עיקר

סימן כג המוכר לחבירו דבר מה והיה מקח טעות ראוי לראות אם המעות שנתן הלוקח למוכר אית בהו דין גזל והנה הרא"ש ז"ל ס"ל דגזלן הוי כמבואר בדבריו בפרק האיש מקדש על מתני' דקתני התם מכרן וקידש בדמיהן הרי זו מקודשת וז"ל וא"ת והא הני זוזי לאו דידיה נינהו שצריך להחזיר הדמים כיון שמכר לו איסורי הנאה וי"ל דמיירי כשמכרו לעובדי כוכבים או לישראל והכיר בהו דהוו המעות מתנה וכן כתב הטור בא"ה סי' כ"ח וז"ל ואם ידע הלוקח לא חל המכר והמעות גזל הם ביד מוכר עכ"ד. אבל הרשב"א והריטב"א והר"ן בחידו' צידדו דלאו גזל מיקרי אלא כעין מלוה כיון דלאופיקנהו יהבינהו נינהליה ונראה מדבריהם דלא פסיקא להו מלתא והיה נראה לכאורה לפי ס' הרא"ש ז"ל דגזלן הוי דאם הוציא המוכר המעות וגם לית ליה זוזי אחריני כי אם מטלטלין דאמרינן ליה זיל טרח וזבין ואייתי זוזי דע"כ לא אמרו ממרי רשותך פארי אפרע אלא גבי ב"ח דנפקא לן מקרא דישיב כמבואר בסוגיין דקמא דף ט' אבל גזלן דלית ליה דמים אמרינן ליה זיל טרח וזבין כך היה נראה ממ"ש התוס' בקמא דף י"א גבי מאי דאמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן וז"ל פירש הקונטרוס אין שמין הנבלה והשברים לבעלים אלא ישלם בהמה שלימה וכלים מעולים ואע"ג דק"ל ישיב לרבות שוה כסף ככסף ואפי' סובין גנב וגזלן שאני משום דכתיב אשר גזל כעין שגזל הלכך צריך להחזיר הגזילה או דמי' ולא סובין וכן כתב הרא"ש שם

איברא דלכאורה אין נראין דבפרק המוכר את הפירות פליגי רב ושמואל במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דר' אמר הרי זה מקח טעות ומוקי לה תלמודא בדאייקר בשרה וקם בדמי רידייא ופריך ולימא ליה ממארי רשותך פארי אפרע ע"כ ואם איתא דבמקח טעות הם גזל ביד המוכר ובגזל אמרי' זיל טרח וזבין ואייתי זוזי היכי מצי לומר ממרי רשותך פארי אפרע (ע"כ מצאתי חבל על דאבדין)

אמר יהודה לפי מ"ש הנמוקי בסוגיין דאין שמין לגנב ולגזלן שאחר שהביא דברי הרא"ש כתב אבל הרמ"ה ז"ל כתב דהיינו דוקא כשיש לגנב או לגזלן זוזי לאשתלומי מינייהו וכו' פשטן של דברים אלו מורין דהבין דלסברת הרא"ש אפי' לית ליה זוזי לגנב או לגזלן אמרינן ליה זיל טרח וזבין כאשר כתב מורי הרב זלה"ה. וליישב ההיא דמקח טעות נראה בעיני לחלק בין מכר לו איסורי הנאה דהכיר המוכר בהם והטעה את הלוקח דודאי כה"ג הוי גזלן למכר לו שור נגחן דאפשר דלא כיון להטעות ולגזול דאפשר לשחיטה מכרו לו כיון דאוקי לה תלמודא בגברא דזבין להכי ולהכי ובכה"ג דאית ליה חזקה דממונא וחזקתו שהוא כשר כן ראוי לדון

סימן כד והיכא דיהיב זוזי על המקח והדר ביה מוכר וקבל מי שפרע נראה דהמעות גזל הם ביד המוכר ונ"מ שאם קדש בהם אשה או זבן בהו שדה לא קנה דכיון דאדעתא דמקח יהב להו לוקח כל היכא דהדר ביה מוכר תו אינן שלו ואע"ג דמתחלה היה יכול מוכר לאשתמושי בהו כמ"ש הגאון והרי"ף פרק הזהב מיהו כל היכא דהדר ביה מוכר אדעת' דהכי לא ניתנו לו וצריך לאהדרינהו בעינייהו וכן כתב הריטב"א באו דבריו בשיטת רב בצלאל ז"ל וז"ל הצריך לנו ויש מתרצין דבמעות שומר שכר הוא לכל הפחות דהא אית לי' רשותא לאנפוקינהו כל כמה דלא אהדר ביה דהא מסתמא לא בעי למהדר ביה וכן כתב ג"כ משם הרמב"ן ז"ל בדף קכ"ב ע"ד ז"ל הצריך לנו עוד י"ל שאלו בא המפקיד ורצה שולחני לתת לו מעות אחרים הרשות בידו מה שא"כ בזה שלא נתנם לו אלא ע"ד מקחו וכשזה משתמש בהם מדין זכותו סבור להשתמש כמשתמש בשלו וכו' דאלו חזר בו לוקח ומצא מעותיו בעין נוטלן ואין הלה יכול ליתן מעות אחרים ע"כ. וכן נראה ממה שכתב הרב המגיד ז"ל בפרק כ"ב מה' אישות דין ז' ז"ל וכתב הרשב"א ז"ל מלשון הרב. אלפסי ז"ל שכתב דאינו יכול לומר דילמא מציאה אשכחת איכא למימר דכל דהניח זוזי מסתמא אמרינן דאינהו נינהו והוו להו כעין פקדון דאיגלאי מלתא דממכרה בטל למפרע ומעות כעין פקדון נינהו עכ"ל וכן מוכח מדברי התוספות בפרק האשה רבה גבי המקדש את האשה לאחר שלשים יום דמקודשת ואפי' נתאכלו המעות שכתבו דהיינו טעמא משום דאי הדרה בה והמעות בעינייהו צריך להחזירם כמות שהם יע"ש. וכל זה נראה שהוא הפך סברת הטור בסי' קצ"ח וז"ל ויראה שאין חילוק בין חזר בו לוקח או מוכר ובין קודם שקבל עליו מי שפרע או לאחר כן אלא לעולם הן עליו כמלוה עד שיחזירם ע"כ. ולפי האמור כל שחזר בו מוכר ונתבטל המכר המעות כל היכא דאיתנהו ברשותיה דלוקח קיימי ותו אין המוכר יכול לאשתמושי בהו דחשיב שולח יד בפקדון

סימן כה והמוכר באסמכתא לפי מה שפירש רש"י והרי"ף והרמב"ם ז"ל בפרק הרבית גבי ההוא דאמרי' התם אמר רב נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי נראה דאי לאו טעמא דלתא דרבית הוה אמינא דאי שמיט ואכיל פירי לא מפקינן מיניה ואין כאן משום גזל ונ"מ במתנ' דאי יהיב מתנה בדרך אסמכת' כיון דלא שייך לומר במתנה משום רבית לא מפקי' מיניה הפירות דאכל אבל דעת התוס' והרא"ש והראב"ד שם דמוציאין מידו משום גזל וצ"ל לפי סברת הרי"ף והרמב"ם ז"ל מתני' דפרק זה בורר דאלו הם הפסולין המשחק בקוביא ואמרו עלה דה"ט משום דמשחק בקוביא הוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא כלומר והוי גזל בידו כך פירש רש"י ז"ל ואע"ג דאיכא מאן דפליג התם ואמר דטעמא דמתני' משום דאינם עסוקין בישובו של עולם אינו אלא משום דס"ל דמשחק בקוביא לא הוי אסמכתא כמו שפרש"י

וראיתי להרמב"ם ז"ל בהלכות גזילה פ"ו שכתב דמשחק בקוביא אינו אלא גזל מדבריהם ממש וכן נראה עיקר שהרי כל פסולי דמתני' לא הוי אלא מדרבנן כדמוכח במס' ר"ה דף כ"ב ובפרק שבועת העדות דף נ"א וכן פירש רש"י שם וז"ל אבל משחק בקוביא מדאורייתא חזי שלא פסלה תורה אלא עד חמס שנוטל בחזקה ורבנן גזרו ביה ועשאוהו גזלן מדבריהם ואמרו אסמכתא היא ולא קניא עכ"ל. ומ"ש התוס' במסכת ר"ה דהא דלא פסילי אלא מדרבנן משום דבעינייהו לא חשיב גזל כיון דמדעתיה קא יהיב אין זה מספיק לפי מ"ש הרמב"ם ז"ל בפי"ב