מחנה אפרים - א נז

עביד אפשר שיחזור בו ולא ישתמש וכ"כ הריטב"א שם בחידושיו ומכאן למד הטור דשואל שלא מדעת לא מתחייב עד שישתמש בה ואע"ג דלענין שליחות יד מתחייב משעת משיכה התם הוא חידוש שחידשה תורה ולא ילפינן מיני' לשואל כך היה נראה לכאורה וכ"כ בספר בני אהרן. אבל עדיין יראה לדחות דאין מכאן ראיה לזה דאיכא למימר נהי דמדין שואל מדעת לא הוה ילפינן לשואל שלא מדעת וכמ"ש התוס' ולא הוה מתחייב עד שישתמש היינו אי לא הוה גלי לן קרא דשליחות יד אינה צריכה חסרון אבל בתר דגלי לן קרא דא"צ חסרון והוי גזלן משעת משיכה ילפינן נמי לשואל שלא מדעת דמתחייב משעת משיכה. וזה נראה שהוא דעת הריטב"א בחידו' שכתב כדברי התוס' ממש ולפסק הלכה כתב דמתחייב שואל שלא מדעת משעת משיכה וכ"כ הרמב"ן והר"ן

ולכאורה היה נראה לי להביא ראיה על זה מההיא דאמרינן בפרק בן סורר אמתני' דהבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור אמר רבא מסתברא בדליתנהו אבל איתנהו בעיניה הרי זה חייב דכי אוקמיה רחמנא ברשותיה לענין אונסין אבל לענין מקנה ברשותא דמריה קיימא מידי דהוי אשואל ופירש רש"י ז"ל והא דכי נאנסה חייב משום דלא גרע משואל דמשום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותיה לשלומי אם נאנסו והאי נמי לא שנא דהא כל הנאה שלו עד כאן לשונו. ולכאורה איכא לאקשויי דהיכי יליף משואל לגזלן ולומר דמאי דמתחייב גזלן באונסין ה"ט משום דכל הנאתו שלו מידי דהוה אשואל והיכי מדמי לשואל דאיכא למימר שאני שואל משום דאדעתא דבעלים קא נחית וחשיב כאלו נשתמש בה אבל גזלן דאיסורא קא עביד אמאי חייבו רחמנא באונסין משעת משיכה וכמ"ש התוס' הכא אלא נראה כמש"ל דבתר דגלי לן קרא בשליחות יד דמתחייב משעת משיכה משום דלהנאתו קא משיך תו ליכא לפלוגי בין היכא דהוי מדעת להיכא דהוי שלא מדעת. ומדברי הרמב"ם ז"ל בפרק ג' מהלכות גזילה נראה לכאורה כסברת הטור שכתב ז"ל הי' כלי ביד בנו של בע"ה או ביד עבדו ולקחו אחד מהם ונשתמש בו. הרי זה שואל שלא מדעת ונעשה ברשותו ונתחייב באונסיו עד שיחזירנו לבעלים עכ"ל. הרי דלא מתחייב אלא עד שישתמש בו אבל עדיין איכא למדחי ולומר דכל שנכנס לרשות חבירו והוציא כלים משם כדי להשתמש בהם כיון דבעלים לא ניחא להו בההיא הוצאה שרוצה להשתמש בהם משע' משיכה הוי גזלן כסברת הרמב"ן והר"ן ולא כתב הרב ז"ל דאינו נעשה ברשותו עד שישתמש בה אלא בלוקח כלי מיד בנו הקטן או מיד עבדו דעודנו בידם לא חשיב כאלו עומד ביד בע"ה שידם של אלו הם בחזקת אבודים והמוציא מידם זכות קא עביד לבעלים ולא קפדי בעלים על מה שנטל מידם והלכך לא מתחייב משום שואל שלא מדעת קודם שישתמש בה כיון דאיכא הנאה וזכיה לבעלים במשיכתו של זה ודומה קצ' לזה כתוב בחידושי רב בצלאל משם הרמב"ן בפ' המפקיד דף מ"א גבי מאי תלמודא התם והא לא חסרה וז"ל אבל הרמב"ן תירץ דמשום שואל א"א לחייבו שאינו נקרא שואל אלא כשהוא יוציאה בשעת שאלתה מרשות בעלים לגמרי ושאין בה הנאה לבעלים כלל אלא כל הנאה של שואל ע"כ יע"ש ומ"ה כתב הרמב"ם ז"ל דלא מתחייב קודם שישתמש בה משום גזלן על משיכתו בלבד כיון דאיכא הנאה לבעלים במשיכתו של זה ולא קפדי על מה שהוציא מידם. ולפי מ"ש אפשר לומר דמ"ש הטור דלא מתחייב משום שואל עד שישתמש בה מיירי דוקא בנפקד שמשך הכלי להשתמש בו דבהכי איירי הטור ומ"ה כתב דלא מתחייב קודם שישתמש משום דכל דעומד ביד הנפקד חשוב עדיין כאלו עומד ברשות בעלים אבל היכא דמוציא הכלי מרשות בעלים שלא מדעתם הרי זה מתחייב משעת משיכה ועיין מ"ש הסמ"ע סי' שמ"ח דאסור לגנוב ע"מ להחזיר דר"ל שרוצה לעשות מלאכתו ולהחזירו

סימן יט ונפקד ששלח יד בכלי להשתמש בו וקודם שנשתמש בו נגנבה ה"ז ספק אם נעשה גזלן משעה שמשכה דמדברי הנמוקי יוסף נראה דמשעת משיכה קיימא ברשותיה ולדעת הטור עדיין לא קיימא ברשותיה מיהו כיון דצריך הנפקד להשבע שלא שלח בה יד ולא מצי להשבע יש לראות אי אמרינן בכה"ג מתוך שאינו יכול להשבע משלם

סימן כ כתב הריטב"א בשם הרמב"ן דכי אמרו שואל שלא מדעת גזלן הוי איירי במידי דאיידי דמטלטל ליה אפשר דתשבר אי יארע בו נזק דאילו בדבר שאי אפשר לבא לידי נזק בטלטולו ליכא למאן דאמר שואל שלא מדעת גזלן הוי דהא לא עביד ליה ולא מידי. ונראה דכה"ג כיון דליכא איסורא בנטילתו משעת משיכה חשיב שואל דלא שייך הכא לטעם התוס' שהבאתי לעיל. אבל מדברי התוספות נראה קצת שחולקים על זה וס"ל דאפילו במידי דאי אפשר לבא לידי קלקול שואל שלא מדעת גזלן הוי שכתבו בפרק אלו מציאות דף ל' ע"א בד"ה לצרכו ולצרכה דהברייתא דקתני מצא כלי נחשת משתמש בהם איירי אפילו לצרכו ומותר כיון שעל ידי אותו תשמיש אינו יכול לבוא לידי קלקול ותדע דאי דוקא לצורך הכלי א"כ מאי קא פריך עלה פקדון מאי עבידתיה גביה עכ"ל. משמע מדבריהם דאפילו במידי דא"א לבא לידי קלקול אסור להשתמש בה שלא מדעת בעלים

הן אמת דאיכא למידק על דברי התוספות שמה שרצו להכריח דהברייתא איירי במשתמש בה לצרכו דאי לצורך הכלי מאי פריך פקדון מאי עבירתיה גביה והלא כיון דהוא שומר עליה צריך לעיוני בה שלא יתקלקל ולע"ד אינה ראיה דכיון דהבעלים בעיר תו לא רמי עליה דשומר להטפל בה כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהלכות שאלה ופקדון והטור והגאון בספר המקח יע"ש

גם מדברי הריטב"א הביאם הנ"י בפרק המוכר את הספינה נראה דאפילו בדבר דאי אפשר לבא לידי קלקול שואל שלא מדעת גזלן הוי, שכתב ז"ל וכיון דאמרינן דגזלן הוי היה נראה שאסור לאדם להניח תפילין של חבירו או להתעטף בטליתו שלא מדעתו אבל מורי נר"ו אומר דבדבר מצוה שאני דניחא ליה לאיניש דליעבדו מצוה בממוניה עכ"ל הריטב"א ז"ל ועיין בת"ה סי' ק' דנראה דס"ל הכי ויש לדחות כ"ז וק"ל ועיין בתשו' מהר"ם סימן תשכ"ג

סימן כא כתב הרמב"ן בפי' באו דבריו בשיטת רב בצלאל ז"ל דלא מתחייב משום שואל שלא מדעת אלא היכא דכל הנאתו שלו וכ"כ הנ"י במתני' דהמפקיד חבית אצל חבירו אבל היכא דאיכא הנאה לבעלים ג"כ לא מתחייב ולפי זה איכא למילף דהא דאיבעיא לן בפרק אלו מציאות לצרכו ולצרכה מאי ולא איפשיטא וכתב הרמב"ם והרא"ש ז"ל דאזלינן לחומרא היינו לענין שאסור להשתמש בה לצרכו ולצרכה אבל לא שיתחייב באונסין כדין שואל מכיון דאיכא נמי הנאה לבעלים וכל שואל לא מתחייב באונסין אלא היכא דכל הנאתו שלו אבל הכא הא איכא הנאה טובא לבעלים ודלא כמו שכתב מהרש"ך בח"א סי' קמ"ה יע"ש

סימן כב מי שהפקיד שק מלא חפצים והנפקד שלח יד באחד מהחפצים כדי להשתמש בו ולהחזירו למקומו ואחר כך באו עליו גנבים וגנבו השק אי מחייב הנפקד משום שולח יד. והנה דעת הרמב"ם ז"ל דכי אמרינן שלח יד בפקדון נתחייב באונסין היינו היכא דכל הפקדון הוי גוף א' וכיון שהגביהו ליטול מקצתו נתחייב בכולו אבל אם הפקדון הם גופין מחולקין כעין דינרין אע"פ ששלח יד באחד מהם לא חשיב כאלו שלח יד בכולו. והביאו לזה החילוק מדבעי רב אשי בגמרא הגביה ארנקי ליטול דינר מהו דסתמא רב אשי אליבא דהלכתא קא בעי לה ואע"פ דלענין דינרין ספקא הוי אי מתחייב בכולו ואע"פ שאינם גוף אחד היינו משום דלא דמי נטירותא דדינר שהוא דבר קטן לנטירותא דכיס וכדקאמר אבל בחפצים גדולים דלא שייך האי טעמא אפשר דלא מתחייב בכולו ועוד דאפילו לא יהא אלא ספק קי"ל קולא לנתבע. ועוד דהכא בנ"ד שלקח חפץ אחד כדי להתנאות בו והחזירו ואין תשמיש זה מחסרו לחפץ