מחנה אפרים - א נו

לבעלים עכ"ל. שנראה שאע"פ שמהגזלן אינו יכול להוציא מידו אפי' הכי אם דר בתוכ' אחר חייב להעלות שכר לבעלים ואפילו למה שכתבו התוס' בפרק אלו נערות דההיא דתחב לו חברו איירי כשהי' שוה כל שהוא אפי' בעודה נמאסת דמשמע דאע"פ שמחמת שנחסרו הבעלים תחלה נהנה זה אפי' הכי פטור כל כמה דהשתא לא חזי מידי וה"ט משום דא"ל מאי חסרתיך אין ללמוד משם לנדון דידן דהתם בשעה שזה נהנה אינו שוה כלום לבעלים ונמצא שזה נהנה מההפקר אבל הכא שזה דר בביתו של חבירו והבעלים נחסרים נמצא זה אוכל חסרונו של זה למה הדבר דומה למלך שגזל ממון ראובן ונתנו לשמעון היאמר לו מאי חסרתיך אם לא הייתי מקבל ממנו נותנה לאחר ואין אתה יכול להוציא מידו אלא אמרינן זה השני שאכל חשיב כאלו גזלו מהבעלים

סימן יד אם גזל מטלטלין שאינם עומדין להשכיר והשכירם הגזלן לאחר בהא אין השוכר מתחייב שכירות לבעלים כנראה מתוך דברי הרמ"ה הביאם הטור בסי' שס"ג ס"ה יע"ש ולגזלן גם כן לא מתחייב ליתן דשכירות בטעות הי' ואם נתנו לגזלן נר' דאפשר דיכול להוציא ממנו וע' מ"ש הב"י בסי' שס"ג משם הרשב"א והרמ"ה ז"ל גבי דין חצר דלא קיימא לאגרא שהשכירו הגזלן לאחרים יע"ש

סימן טו ושוכר שלא מדעת איכא לספוקי אי חשיב גזלן דאיכא למימר דדוקא אמרו שואל שלא מדעת דהוי גזלן משום דרוצה להשתמש בה בחנם אבל שוכר דרוצה לתת שכר לא יחשב גזלן ושורש דין זה נראה דאיכא למילף מהא דאמרינן בפ' הגוזל קמא דף צ"ז התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה רצה שכר' נוטל רצה פחתה נוטל ואוקמוה בספינה דקיימא לאגרא וזה נחית אדעתא דאגרא ופירש רש"י ז"ל נחית אדעתא דאגרא רצה שכרה נוטל ואם פחתה יתר על שכרה נוטל דמי פחתה דהא על כרחיה שקלה וגזלן הוא עכ"ל משמע מפי' דטעמא משום דע"כ שקלה הוא דחשיב גזלן הא בסתמא אע"ג דנחית שלא מדעת בעלים לא חשיב גזלן כיון דקיימא לאגרא ונחית אדעתא דאגרא ודאי ניחא להו לבעלים בכך וכדאמרינן בפרק השואל דף ק"א לא מבעיא בחצר דלא קיימא לאגרא אלא אפילו, בחצר דקיימא לאגרא דאמר ליה דמית עלי כאריה ארבא הא לאו הכי כיון דקיימא לאגרא הרי זה כיורד ברשות דסתמא ניחא להו לבעלים באגרא אבל מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות גזילה נראה דהאי דינא דהתוקף ספינתו בירד שלא ברשות שכתב ואם רצה נוטל פחתה שהרי ירד שלא ברשות משמע דאפי' בסתמא חשיב גזלן. איברא דאיכא למימר דס"ל להרב דהא דרוצה נוטל פחתה לאו משום דחשיב גזלן אלא הואיל ויורד שלא ברשות מצי לתבוע ממנו כל דמי פחתה ואע"פ שעומד להשכיר מ"מ יכול לומר אין רצוני להשכירו לך ונ"מ דאם מתה כדרכה שלא אירע זה האונס בשביל מלאכתו דהרי זה פטור ואם מתה מחמת מלאכה או נפחתה חייב. ומצאתי ראיה לזה מההיא דפ' האומנין דתנן השוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה ומתה חייב וכתב הריטב"א בחי' כ"י ז"ל פי' מורי מתה חייב באונסיה ופטור משכרה דכיון דשינה בטלה שכירותו והוי כתוקף ספינתו של חברו ועשה בה מלאכה דאי קיימא לאגרא ונחית אדעתא דאגרא רצה פחתה נוטל רצה שכרה עכ"ד הרי שאע"פ שבטלה שכירותו מכיון ששינה בה ועבר על תנאו אפ"ה לא חשיב גזלן כדמוכח שם בגמרא דקאמר הא מני ר"מ דאמר כל המעביר על דעת בע"ה נקרא גזלן ולא קיימא לן כותיה. אלמא דאע"פ ששינה מדעת בעלים והוי כיורד שלא ברשות אפילו הכי לא חשיב גזלן כיון דקיימא לאגרא ונחית אדעתא דאגרא ולא מחייב אלא במתה מחמת מלאכה ששינה בה כגון שהחליקה אבל מתה כדרכה פטור. נמצינו למדין דבנדון דידן דקיימא לאגרא ונחית אדעתא דאגרא דאף שירד שלא מדעת בעלים לא הוי גזלן ורצה נוטל שכר' רצה פחתה דוקא כדאמרן וכן נראה מדברי הרב בת"ה בסי' שי"ו. ונראה עוד מתוך דבריו דאפי' נאנס מחמת מלאכ' פטור משום דמסתמא ניחא להו לבעלים בכך וכבר כתבתי דאף דהכי מוכח מפי' רש"י ז"ל מכל מקום לדעת הרמב"ם ז"ל נרא' דאינו כן ונוטל כל דמי פחתה הואיל וירד שלא ברשות:

סימן טז הלוקח מטלטלין של חבירו מדעתו ומטלטלין אלו אינם עומדין להשכיר ונטלם ע"ד ליתן שכר אם הוא גזלן או לא. נראה לכאורה דדבר זה במחלוקת שנוי דהטור ס"ל דהוי גזלן שכתב בסי' שס"ג ס"ד ז"ל התוקף ספינתו של חבירו או בשאר מטלטלין ועשה בה מלאכה וקלקלה אם אינם עומדין להשכיר אפי' אם נטלו על דעת שיתן מהן שכר דינו כגזלן ואינו משלם לו אלא מה שקלקלה דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה ע"כ וכ"כ ה"ה בפרק ג' מהלכות גזילה. וכן כתב הריטב"א בחידו' לפרק המפקיד גבי שואל שלא מדעת הרי זה גזלן דה"ה דשוכר שלא מדעת דהוי גזלן

אבל הנמוקי יוסף כתב משם הרמ"ה דאפילו נחית ליה בתור' אגרא לא משלם אלא פחתה כי לא קיימא לאגרא משום דזה נהנה וזה אינו חסר הוא ע"כ משמע דכל היכא דנחית אדעתא דאגרא לא חשיב גזלן ואף על פי שאינו מחוייב ליתן שכר ולא דמי לשואל שלא מדעת דהוי גזלן דהתם רוצה ליהנות בחנם בממונו של חבירו ולכאורה נרא' דהטור וסיעתו דס"ל דהוי גזלן אף דנחית אדעתא דאגרא למדו כן מסוגיין דקאמר הא והא דעבידא לאגרא הא דנחית אדעתא דאגרא הא דנחית אדעתא דגזלנותא ולא אמר נמי הא והא דלא קיימא לאגרא הא דנחית אדעתא דאגרא ואיכא מעט פחת וכ"ת דהוי זה נהנה וזה אינו חסר ליתא דהא קי"ל דכל דאיכא מעט פחת מגלגלין עליו את הכל והא דנחית אדעתא דגזלנותא הלכך אינו נוטל אלא פחתה מהא שמעינן דאפי' נחית אדעתא דאגרא כל היכא דלא קיימא לאגרא גזלן הוי והרמ"ה ז"ל לשיטתיה קא אזיל שכתב הנ"י בשמו בפ' כיצד הרגל דאפי' איכא פחת אין מגלגלין עליו את הכל

אמר יהודה כדברי אדוני אבי הרב הגדול זלה"ה מצאתי בשה"ג בפרק איזהו נשך גבי עובדא דר' יוסף בר חמא תקיף עבדא דאינשי שהביא סברת הטור וסברת הרמ"ה וכתב על דברי הרמ"ה ז"ל נראה בעיני שאין טעם זה מספיק וכולל דתינח היכא שלא ביטלה ממלאכת בעלים וכו' עד מ"ש ולדידיה לפי טעמו כשביטל ממלאכת בעלים לשלם אגרא עכ"ל. ולכאורה נראה בעיני דלפי סברת מורי הרב ז"ל דהרמ"ה ס"ל דלא הוי גזלן כיון דנחית אדעתא דאגרא א"כ נמצא דפליג הרמ"ה גם על מ"ש הטור ז"ל דהא דאמרינן זה נהנה וזה אינו חסר פטור דהיינו דוקא כשלא גילה הדר בדעתו שהי' רצונו ליתן שכר אבל אם גילה בדעתו שרצונו ליתן שכר צריך ליתן שכרו ואין לחלק בין גילה דעתו בפני סהדי לנחית בתורת אגרא דאין נראה כן מדברי הרמ"ה ז"ל ומדברי התוס' בפרק איזהו נשך דף ס"ד ד"ה ניחא לי' דלא ניסתריה וכו' נראה דלא כסברת הטור וה"ה דסבירא לי' דהוי גזלן ודו"ק

סימן יז והיכא דלא קיימא לאגרא דקי"ל דאפילו נחית אדעתא דאגרא הרי זה גזלן כ' הרב בת"ה סי' שי"ו דאם לקחה כדי להציל ממונו ה"ז כיורד ברשות ולא חשיב גזלן וה"ל שוכר ופטור מאונסין עכ"ל, ולע"ד אין נראה כן דנהי דיש לו רשות ליטלה ולהציל את שלו ולא חשיב גזלן מ"מ אם נאנסה הבהמה בדרך מחמת מלאכתו מי פטרו מאונסין ואם אתה אומר כן נמצא זה מציל ממונו בממון חבירו אלא שורת הדין נותן שיטול וישלם לחברו כל מה שמפסידו ורצה נוטל שכרה רצה נוטל פחתה

סימן יח ושואל שלא מדעת הוי גזלן ואיכא פלוגתא מאימת. נתחייב זה כדין גזלן דהטור ז"ל כתב דלא מתחייב בה עד שישתמש בה. ולכאורה נראה שלמד כן מההיא דאמרינן בפרק המפקיד לא תימא שליחות יד ותיתי משואל מק"ו ואמאי איצטריך הכתוב אלא לומר לך שליחות יד אינה צריכה חסרון. והקשו התוס' והא נמי נלמוד משואל דהא שואל מתחייב באונסין משע' משיכה ותירצו דאיכא למימר שואל שאני דכיון דלדעת בעלים הוא מושך דין הוא שיתחייב באונסין משעת משיכה דחשיב כאלו נשתמש בה דלדעת כן שאלה אבל שלא לדעת לא חשיב כאלו נשתמש בה ע"כ פי' לדבריהם כיון דאיסורא קא