מחנה אפרים - א נד

בשומרים וכיון שמשך השומר יצא הדבר מרשות בעלים ונכנס ברשות שומר לענין שאינו יכול לחזור בו ולומר איני שומר עליה שהרי אינו מתחייב משום גנב אלא במתכוין להוציא מרשות לרשות לאפוקי אם אינו מכוין להוציא מרשות בעלים אלא שסבור שהם שלו דאע"פ שהגביהו לא נעשה גזלן כיון שאינו מכוין לקנותו ולהוציאו מרשות לרשות וכה"ג מחלקין התוספות בפרק השואל דף צ"ו בד"ה אמר רבא מאן נמעול נמעול בעל יע"ש ובפ' האיש מקדש דף נ"ה ד"ה אין מועל אחר מועל יע"ש ובפ' הבית והעלי' דף קי"ז יע"ש אבל אי אמרינן דתיקנו משיכה בשומרים וחשיב כאלו יצאו מרשות בעלי' לרשות שומר שעל דעת כן משכ' לענין בעלי' נמי חשיב גנב שהרי נתכוין להוציא מרשות בעלי' ולקנותו ועל פי זה נתיישב מה שהקשה הריטב"א ז"ל מההיא דיתומים דמשלמין דמי בשר בזול

ומכל מה שכתבתי עלה לנו דכל היכא דסבור בפקדון שהוא שלו אף על פי ששלח ידו במקצתו לא מתחייב בכולו מדין שולח יד בפקדון או משום שואל שלא מדעת דהוי גזלן כדמוכח מדברי התוס' שהבאתי ואפי' בשחטה ואכלה משום דהיה סבור שהוא של אביו לא מתחייב משום גזלן כמ"ש הריטב"א ז"ל כיון דלא נתכוון לגזול והתוס' בפרק האיש מקדש סוף ד"ה אין מועל אחר מועל יע"ש ודלא כהכ"מ בפ"י דתרומות דאפילו אכלה בשוגג שסבור שהוא שלו בשעת אכילתה חשיב גזלן

ולדעת הר"מ ז"ל שהבאתי וכ"נ שהוא דעת הנמוקי יוסף בפר' מרובה אפי' כי לא כיון לגזול אלא שלקחו מראובן בתורת שאלה והיה סבור שהיתה של ראובן ונמצא שלא היתה שלו הרי זה השואל חשיב שואל שלא מדעת בעלים והוי גזלן כיון שנתכוון לקנותה וקצת נראה כן מדברי התוס' דפ' האיש מקדש הנז"ל ולדעת הרא"ש בתשובה שהבאתי לא חשיב גזלן כיון דהיה סבור שהם של ראובן המרשה אותו ולא נחית אדעתא דגזלה. ולע"ד אין דבריו נוחים אצלי חדא דכבר הוכחתי לעיל דהלוקח מן הגנב אפי' כי לא ידע שהם גזולין גזלן קא חשיב ואע"פ שלא כיון לגוזלם ואפי' אם נחלק ונאמר דכל זמן שעדיין לא ידע שהם גזולים כיון דאנוס הוא לא חשיב גזלן מ"מ עדיין קשה עליו דאמאי לא מחייב לשלם דמי מה שנפחתו הספרים ע"י מה שנשתמש בהם דאפילו למ"ד שואל שלא מדעת שואל הוי ולא גזלן חייב לשלם מה שנפחתה הבהמה ע"י מלאכתו כיון דליכא דעת בעלים וכמ"ש הריטב"א בחי' בפ' המפקיד וז"ל הצריך לנו ולא בעי ר' ישמעאל שיחזיר למקום שגנב אלא בשומר שנעשה גנב או גזלן ולהכי אוקמוה הכא דסבר גזלן הוי דאלו לענין אונסין אפילו למ"ד שואל הוי חייב בכל אונסין ואפילו במתה מחמת מלאכה דלא שייך לומר בהא לאו לאוקומה בכילתא שייליה וזה ברור עכ"ל

סימן ח כתב בהגהת אשירי ריש פרק הגוזל דהא דאמרי' דהגוזל ובא אחר ואכלו דפטור מלשלם הא דפטור היינו מדין גזלן אבל גובה ממנו מדר' נתן ונ"מ שאם מחל לו גזלן ראשון לב' או שפרע השני לראשון פטור השני מן הנגזל וכ"כ הנ"י והמרדכי. ויש לדקדק על דעת הטור שסתם וכתב דאם נתייאשו ובא אחר ואכלו פטור ולא פירש דהיינו דוקא בשכבר פרע השני לראשון דאלו הצד האחר שמחל הגזלן לב' שכתב הגהת אשירי וסייעתו לא ס"ל להטור דאיהו כת' בסי' פ"ו דכל היכא דמשועבד מדר' נתן לא מהני מחילה וראיתי להב"ח שכתב דכל היכא דנתייאשו ובא אחר ולקחו אינו גובה מהשני מטעם גזילה אלא מדר' נתן הלכך דוקא כשהוא בעין אבל אינו בעין פטור עכ"ל ולפום פשטן של דברים נראה דס"ל דאפילו בדאיתיה בעין אינו חייב אלא מדר' נתן ובשאינו בעין פטור לגמרי. ולע"ד אינו כן דכל דאיתא בעיניה אפילו כי ליתא לדר' נתן חייב להחזיר דדרשינן אם כעין שגזל יחזיר והאי קרא מיירי ביורשין או בגזלן שני ואיירי לאחר יאוש אליבא דרב חסדא ומ"ש בהגהת אשירי דאינו גובה מהשני אלא מדר' נתן היינו דוקא בשכבר אכלו כנראה בפירוש מהנמוקי יוסף ולדעת הטור ז"ל יש ליישב דמ"ש פטור היינו היכא דאית ליה לגזלן ראשון נכסים דאז אינו גובה מהשני מדר' נתן ובמקום אחר הוכחתי כן

סימן ט גזל כלי ומכרו והלוקח נשתמש בו אם לא ידע הלוקח שהוא גנוב נראה דחייב הלוקח להעלו' שכר לנגזל ואע"פ שהגזלן אם נשתמש בגזלה אינו חייב להעלות שכר מה שנשתמש בה גזלן שאני משום דאדעתא דגזילה נחית אבל זה הלוקח דלא נחית אדעתא דגזילה לאו גזלן קא חשיב כך היה נראה לכאורה וקצת ראיה ממ"ש הטור בסי' ת"ז ז"ל ואם מכרו מזיק אינו מכור והניזק נוטלו מן הלוקח ואפילו אם נשתמש בו הלוקח קודם שנוטלו צריך לשלם לו וכן פי' רש"י והראב"ד אבל הרשב"א ז"ל כתב דמכרו מזיק גזלן הוא וגזלן אינו מעלה שכר לבעלים וז"ל הרשב"א בחידושיו ואני מסתפק דדין זה דמזיק לר"ע כשמכרו לגזול הוא דהניזק שותף הוא וגוזל שור וחורש בו אינו מעלה שכר לניזק דלאו אדעתא דשכירות נחת ביה וכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה ולוקח מגזלן כגזלן דאתי מיניה דאיהו נמי לאו אדעתא דשכירות נחית עכ"ל. אשר נראה מדבריו דס"ל דהלוקח מאאן אף דלא ידע שהוא גזול אינו חייב לשלם לנגזל מה שנשתמש

במה שכתבו הראשונים ז"ל בדין חצר דלא קיימא לאגרא שאם גילה בדעתו שהיה רצונו ליתן שכר דצריך ליתן לו שכרו נראה לי דאם גילה דעתו עכשו שרוצה ליתן שכר חייב להעלות לו שכר אף על מה שדר בו קודם גלוי דעתו כנראה מתוך דברי הטור בסי' שס"ג וז"ל אבל אם גילה בדעתו שאם לא הניחו לדור בחנם היה נותן לו שכר קודם שהיה יוצא ממנו צריך ליתן לו שכרו. וכן נראה מדברי התוספות ז"ל בסוגיין דפרק כיצד דף כ' ד"ה טעמא דניקף הא מקיף פטור יע"ש אשר משם למדו כן. וכן נראה גם כן מתוך מ"ש בהגה' אשירי בסוגיין הנז' ועיין בפרק ב' דמציעא דף כ"ב ד"ה אם יש יפות מהם תרומתו תרומה יע"ש ובד"ה מר זוטרא לא אכל

סימן י ראובן היה לו חצר והיה משכירו ועתה קודם שהלך ממקומו בקש להשכירה כדרכו ולא השכירה מחמת שהוצרך לילך לדרכו שעה אחת קודם ובא שמעון אחר כך ודר בה שנה אחר שנה ועתה בא ראובן ותובע ממנו השכירות ושמעון משיב לו דאינו חייב ליתן לו מידי דהוי כחצר דלא קיימא לאגרא דקי"ל זה נהנה וזה אינו חסר פטור מלהעלות לו שכר. דע דראבי"ה ז"ל כתב דכל דאין הבעלים בעיר שיוכלו להשכירה אע"פ שאם היו כאן היו משתדלין להשכירה השתא דליתנהו פטור דהוי כחצר דלא קיימא לאגרא דמצי א"ל מאי חסרתיך וכן פסק מור"ם יע"ש אבל מהרש"ל ז"ל כתב משם אור זרוע דרבים חלקו על זה וכתב הוא ז"ל דנראה כהחולקין מאחר שאם היו הבעלים בכאן היו משכירים אותה הוי כבית דקיימא לאגרא ודייק לה מדקאמר אילימא בבית דקיימא לאגרא ולא קאמר אילימא בבית דעביד למיגר וכו' ולע"ד אין זה ראיה כ"כ. ולע"ד בנ"ד אם נאמר דאף בכי האי גוונא פליגי נראה דיש לי ראיה להחולקים ממ"ש התוס' בשמעתין גבי מאי דמשני תלמודא הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי כלומר דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה עכ"ד ומהם יש ללמוד דה"ה בהדיוט היכא דדעתו הוא שלא ידור אדם בחנם. ועוד היה נראה להביא ראיה מדאמרנן בפרק המפקיד גבי עובדא דמרי בר איסק דאתא לקמיה דר' אמי וא"ל זיל שבי ליה כאריסא וכן פסק הטור סוף סי' רפ"ז דהריוח לאמצע ויטול כאריס כיון שלא היה יודע שהיה לו אח ולא אמרינן כיון שלא היה האח כאן להשכיר השדות ולהרויח הרי זה חשיב זה נהנה וזה לא חסר וכמ"ש הרא"ש בפרק מי שמת גבי אחד מן האחים שהשביח ואפ"ה אמרי' דהשבח לאמצע כל שלא מחלו הקטנים וה"ט משום דכל מידי דעביד להשכירם ולהרויח בהם אין הבעלים מוחלין למי שנהנה בהם. וראיתי בהג"א שם בפרק מי שמת דמייתי משם ריב"א ז"ל שפי' דהשביחו הנכסים מחמת עצמו דהוי לעצמו היינו שהיה להם בתים ולא היו נמצאין שוכרים והם טרחו אחר השוכרים והקטנים לא היו יכולים לעשות דבר זה ע"כ וזה נראה קצת כדברי ראבי"ה ז"ל

סימן יא ראובן שהביא יורה שלו בבית שמעון כדי להוציא