מחנה אפרים - א נב

ג"כ ממה שראינו להרב ב"י ז"ל בסי' ש"ס שהוצרך להביא ראיה לזה ולא מצא כי אם דברי הרמב"ם ודברי הרשב"א ז"ל יע"ש ועיין מ"ש התוס' בפרק אלו נערות דף ל' ע"ב ד"ה לא צריכא ודו"ק)

סימן ב הנכנס לבית חברו ולא היה בעל הבית שם ולקח כלי או כל דבר הידוע לזה שנטלם דאין דרך הבעלים להקפיד בכך או מחמת קירוב דעתם או משום שמה שלקח הוא דבר מועט שאין דרך כל אדם להקפיד בכך אם יש בזה חשש גזל משום, שנטל שלא מדעתה או דילמא כיון שידוע הוא שאין הבעלים מקפידים אין בזה גזל

לכאורה נראה דדבר זה במחלוקת שנוי דלפי מה שכתבו התוס' בסוגיין דפרק אלו מציאות דף כ"ב גבי מאי דמייתי תלמודא שם ההיא דאמימר ומר זוטרא ורב אשי איקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק וכו' וז"ל בסוף ד"ה מר זוטרא לא אכל וכו' עד דאין לומר שהי' סומך שיתרצה מרי בר איסק כשידע דהלכה כאביי ואע"ג דהשתא ניחא לי' מעיקרא לא הוה ניחא לי' עכ"ל נרא' דסבירא להו דכל כי האי גוונא יש בו משום גזל וא"כ מוהרי"ט ז"ל בח"א סימן ק"ן וז"ל הרמב"ם כתב בפ"ה מהלכות אישות קדשה בדבר שאין ב"ה מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז הרי זו מקודשת מספק ע"כ הרי שאף שאין בע"ה מקפיד עליו עשאו ספק קדושין לפי שנטל שלא ברשות בעה"ב ע"כ ובסוף דבריו כתב שלמד הרמב"ם ז"ל כן מסוגיא הנז' ומדברי התוס' וסיים משמע מדבריהם דאפילו במידי דידעינן שבע"ה יתרצה ולא יקפיד צריך שיתרצה בהדיא שלא יהא בו משום גזל עכ"ל. ולע"ד נראה דהרמב"ם ז"ל לא ס"ל הכי דבהדיא כתב בפ"י מהלכות עדות וז"ל אריס שלקח דבר מועט מן הפירות ביומי ניסן אע"פ שלוקח שלא מדעת בע"ה אינו גנב וכשר לעדות שאין בעל השדה מקפיד עליו עכ"ל. והא דכתב הכא מקודשת מספק איירי בדבר שאינו שוה פרוטה אלא דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי וכ"כ הגאון הר"ש בר צמח זלה"ה סי' כ"ב כנזכר לעיל וע"כ צריכין אנו לומר דלפי מ"ש לקמן לא שייך הכא לומר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש דע"כ לא אמרו הכי אלא גבי אבידה שאינו מתייאש אלא משום שאינו יודע היכן היא ואלו היה יודע שהוא אצל זה לא היה מתייאש מה שאין כן הכא דכיון שידוע הוא שיתרצה בע"ה כשידע דסתמא אינו מקפיד על זה א"כ השתא נמי בהתיר' אתא לידי' וכן יש להוכיח ממ"ש הרמב"ם ז"ל בריש דין הנזכר וז"ל הנכנס לבית חברו ולקח לו כלי או אוכל וקדש בו את האשה ובא בע"ה אע"פ שאמר לו למה לא נתת לה דבר זה אלא כדי שלא יתבייש עמו עכ"ל וכ"כ הטור בסי' כ"ח יע"ש, דמשמע מזה דאי הוה ידעינן דלאו משום כיסופא קאמר אלא גמר בכל לבו והיכי דמי כגון שלא ידע בע"ה במה שלקח מעיקרא והשתא אתי וא"ל טול מאלו היפות דתו ליכא למימר משום כיסופא הוא דקא"ל שהרי לא ידע במה שלקח מעיקרא הוה אמרינן דמקודשת דכיון דהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה והשתא לפי זה קשה אמאי והא קי"ל דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש אלא ודאי יראה דס"ל להרמב"ם והטור דכל היכא דגילה דעתו השתא מהני כל דליכא למיחש לכיסופא ויאוש שאני משום דמה שמתייאש אח"כ אינו מרצונו דאלו הוה ידע לא הוה מתייאש אבל מידי שאין בע"ה מקפיד עליו כיון דלכי ידע ניחא ליה השתא נמי בהיתרא בא לידי' כדכתי'. וכן נראה מדבריהם בהלכות תרומות שכתבו שאם תרם שלא ברשות בע"ה ובא בע"ה וא"ל כלך אצל יפות ה"ז תרומה אלמא כל היכא דגלי השתא דניחא ליה דיינינן דהכי הוה דעתיה מעיקרא ופשטא דסוגיין דקדושין גבי ההוא גברא דקדיש בפרוזמ' דשכרא וכו' מוכח הכי יע"ש. והתוס' ז"ל נדחקו שם בפי' וראיתי להב"י זלה"ה שהקשה על דבריהם דהא קי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ולא אמרינן כיון דלכי ידע מתייאש מעיקרא נמי הוי יאוש ותירץ ז"ל דלפי מאי דמסיק שם בשמעתין דתרומה שאני משום דמצוה הוא כיון דגלי דעתי' השתא דיינינן דהכי הוה דעתי' מעיקרא אלו דבריו אבל לפי מ"ש בקדושין נראה דאפילו במקום דליכא מצוה אי הוה ידעינן דניחא לי' השתא ולאו משום כסופא קא"ל הוה מקודש' וע"כ ה"ט משום דדיינין לי' דמעיקרא נמי הוה ניחא לי'. וראיתי להתוס' בספ"ק דקדושין גבי האוכל בשוק פסול לעדות שפי' משם ר"ח דאיירי בחוטף משל אחרים ואוכל והקשו ע"ז אם כן תיפוק לי' משום גזלן ותירצו דאיירי במידי שאין בע"ה מקפיד עליו אלמא כל מידי דאין דרכו להקפיד עליו לא מיקרי גזל ואפשר דאפילו למ"ש התוס' בפ' אלו מציאות לא אמרינן אלא במידי דדרכו. של בע"ה להקפיד אצל אחרים בכי הא הוא דאמרו דאע"ג דלגבי אלו יתרצה מ"מ אמרינן יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש אבל במידי שאין דרכם להקפיד אצל כל אדם בכי הא לא מיקרי גזל כלל כנז"ל

אבל עדיין יש להבין במה שפי' בכונת הרמב"ם ז"ל דאיירי בקדשה בפחות משוה פרוטה ומקודשת מספק משום דשמא שוה פרוטה במדי דא"כ מאי איריא משום דאין בע"ה מקפיד עליו אפילו מקפיד עליו נמי דהאוכל פחות משוה פרוטה אינו בתורת גזילה ואינו בתורת השבה. וי"ל ע"פ מ"ש לעיל דהא דפחות משוה פרוטה אינו בתורת השבה היינו היכא דידע בע"ה דכיון דידע סתמא קא מחיל אבל כל זמן דלא ידע אינה מחילה דמי ידע דקא מחיל ויאוש שלא מדעת לא הוי יאוש מ"ה נקיט לה הרמב"ם ז"ל במידי דאין בע"ה מקפיד עליו ומתוך דברי הר"ש בר צמח ז"ל נראה שפיר דברי הרמב"ם ז"ל דמה שאמר במידי שאין בע"ה מקפיד עליו היינו לומר דסתם תמרא או אגוז כיון דאינו שוה פרוטה אין בעל הבית מקפיד עליו דאין בה. משום גזל אבל צריך להבין דהא כתב הרמב"ם ז"ל דאסור לגנוב כל שהוא דין תורה וה"ט דאע"ג דלא ניתנ' להשבה מ"מ צערא אית לי' בשעתא

סימן ה פירות וכל דבר העומד לימכר יכול ליקח שלא מדעת הבעלים ע"מ לשלם. כן משמע מדברי הראב"ד ז"ל הביא דבריו הר"ן ז"ל בפרק אלו מגלחין גבי ההוא עובדא דר"ל דשמתיה לההוא גברא וז"ל הצ"ל ובשם הראב"ד ז"ל תי' ר"ל טעם מפני שלא התר' בו תחלה שלא יאכל כי שמא היה סבור האוכל דלמכיר' עומד ודעתו לפרוע משלם שבזה לא היה איסור עכ"ל וכן הוכחתי בהלכות שלוחין מדברי הר"ן יע"ש ומ"ש הרא"ש ז"ל הביא דבריו הטור סי' שנ"ט ז"ל וכתב א"א דוקא שאין התשלומין בעין כההיא דמייתי עלה שרצו אנשי דוד ליקח גדיש של שעורים ולתת במקומו של עדשים ועדיין לא היו בידם אבל אם היו מזומנין העדשים מותר לזכות להם ע"י אחר דעדשים עדיפי וזכין לאדם שלא בפניו ע"כ ומשמע דאיירי בדבר דעומד לימכר ואפ"ה לא התיר אלא כשזיכה לו ע"י אחר איכא למימר דאיירי בשאינו רוצה לשלם דמים אלא סחורה אחרת ובכי הא אין דעתו של מוכר למכור כי אם בדמים אם לא דאיכא זכיה דעדיפי הני (א"ה עיין בתשו' מהרד"ך בית כ"ו שהביא ההיא שכתבו התוס' בפ' הגוזל גבי ההיא מעשה דרב אשי הוה קא אזיל באורחא חזא שיבשי דגופנא וכו' יע"ש ועיין עוד לקמן מ"ש מורי הרב זצ"ל סי' ט"ו)

סימן ו הגוזל והאכיל לאחרים קודם יאוש אי בכה"ג אמרי' רצה מזה גובה רצה מזה גובה נחלקו בו רבותינו הראשונים ז"ל דהרז"ה והרא"ה ס"ל דהאוכל פטור דהוצאה דידיה הוא כמבואר בדבריהם ריש פרק הגוזל ומאכיל אבל התוספות בד"ה אין גזילה קיימת פטורים לימא תהוי תיובתא דרב חסדא וכו' נראה דס"ל שאפילו האכילו הגזלן חייב האוכל ואם רצה הנגזל גובה מזה שאכל והרב המגיד בפ"ה כתב שכן כתבו קצת מפרשים וסיים גם רבינו לא חילק עכ"ל. וכן נראה לי מדברי הרמב"ם ז"ל בהדיא שכתב ז"ל הגוזל ומת בין שהאכיל את הגזילה לבנים אחר יאוש וכו' דהוצרך לפטור את הבנים כשהאכילם מטעם דהוי לאחר יאוש. וכן נראה לי עיקר מדאמרינן בפרק אלו נערות דף ל' דתחב לו חבירו תרומה לתוך פיו דפטור מלשלם דקים ליה בדרבה מיניה הא לאו הכי חייב זה האוכל לשלם ולא אמרינן הוצאה דמאכיל הוי. וסבור הייתי ליישב זה לדעת הרז"ה והרא"ה דע"כ לא אמרו הם ז"ל דאם האכילו הגזלן דהשני פטור אלא כשלא