מחנה אפרים - א מח

דאי הוי כנסדק א"כ כ"ש שף כו'. ולפי סברת המרדכי אינו כן דשף עדיף מנפסל דשף אפשר לתקנו על ידי שכר שיתן לצורף ונפסל אי אפשר לתקנו. ולפי סברת התוס' נראה דצ"ל כמו שכתבתי דהא דלא חשיב נזק ניכר ה"ד במטבע אבל בשבר כלי כסף הוי נזק גמור ועיין בש"ך סי' שפ"ו ס"ק ז'

ועל מה שכתבתי לעיל משם התוס' דהיכא דנהנה ממונו על ידי חברו אין צריך לשלם דמי מה שנהנה ראיתי בירושלמי פ"ב דמ"ש גבי מתני' דזה הכלל כל ששבחו ניכר השבח לפי חשבון אר"י והוא שהותיר מדה אבל לא הותיר מדה השבח לשני וקאמר עוד מתני' פליגא על ר' יוחנן האשה ששאלה מים ומלח לעיסתה הרי הוא כרגלי שתיהן א"ר בא תחומין עשו למדת הדין ע"כ. ונראה לי דמה שאמרו תחומין עשו למדת הדין כיונו למה שאמרו בפ' בתרא דביצה אפירכא דליבטיל מים ומלח לגבי עיסה א"ר אבא הרי שנתערב לו קב חטים בעשרה קבין של חברו יאכל הלה וחדי דמידי דטעמיה משום חיובא דממונא לא בטיל ומדמדמי מים ומלח בעיסה דליכא הותיר מדה לחטין בחטין דאיכא הותיר מדה משמע דאם נתערב מים ומלח של ראובן בעיסתו של שמעון השבח לפי חשבון ולא מצי למימר שמעון לית לך גבאי ולא מידי כיון דטעמו ניכר והשביח וג"כ הקמח שלו היה עומד לכך והרי זה נהנה בודאי ומקום יש לומר דכל כה"ג כ"ע יודו והא דאצטריכו בפ' המפקיד גבי עובדא דכשותא הנז"ל לחייבו משום דקא משתרשי ליה הכשות שלו היינו משום דהתם בשיכרא אינו עומד לתת בו כשות ומצי לעשות שיכרא בלא כשות אבל מידי דאי אפשר לעשותו בלאו הכי כגון עיסה בלא מים ומלח דעל כרחך צריך לתת מים ומלח הרי זה דומה לאותו נדון דכשות

סימן ה בדין אדם המזיק שחייב בין באונס בין בשוגג. כתבו התוס' בפ' המניח דף כ"ז ובפ' האומנין דהיינו דוקא באונס שהוא דומה לאבידה אבל נתקל הוי כעין גנבה ופטור ביה אדם המזיק והוכיחו כן מההיא דפ' הגוזל גבי טבח אומן שקלקל דפטור בחנם פריך עלה תלמודא מהברייתא דקתני נתן בהמה לטבח ונבלה חייב מפני שהוא כנושא שכר אלמא דס"ד דמקשה דאפילו בחנם חייב מפני שהוא דומה לאבידה ומשני לה אימא מפני שהוא נושא שכר אבל בחנם פטור מפני שהוא דומה לגנבה ואדם המזיק פטור באונס שהוא כעין גנבה עכ"ד. אבל מפי' רש"י שם בפ' הגוזל נראה דס"ד דמקשה דהיה רוצה לחייבו אפילו בחנם לאו משום אדם המזיק הוי אלא משום דס"ל דטבח אומן שקלקל פושע הוא והכי קאמר הרי זה חייב כמו נושא שכר אבל דין אדם המזיק לא שייך בזה כיון שעליו מוטל להתעסק בדבר וכ"כ בתוס' רבי' פרץ ז"ל שם בשם ריב"א ז"ל אשר נראה מזה דכל דעושה ברשות אף דבעלמא ראוי לחייבו משום מזיק כה"ג אין ראוי לחייבו אם לא היכא דפשע ופשטא דשמעתין התם מוכח הכי דאמרינן התם לעיל מינה אמר שמואל טבח אומן שקלקל חייב לשלם מזיק הוא פושע הוא ופריך למה לי למימר מזיק הוא פושע הוא ומשני אי אמר מזיק הוא הוה אמינא ה"מ בשכר אבל בחנם לא קמ"ל פושע הוא. ופירש רש"י ז"ל ה"מ דקא עביד בשכר דמזיק חייב באונסין דאדם מועד לעולם ומדקרי ליה מזיק לחייבו הוה אמינא דבעושה בשכר קאמר קמ"ל פושע הוא ואפילו בחנם חייב דחשיב פשיעה אלמא דמדין אדם המזיק לא הוה חייב כל שעושה בחנם ומש"ה איצטריך לומר פושע הוא דאל"כ אמאי לא אמר שמואל טבח אומן שקלקל אפילו בחנם חייב מ"ט מזיק הוא אלא נראה דבכה"ג שעושה ברשות אין לחייבו מדין מזיק אא"כ פשע דאז נקרא מזיק ומש"ה הוצרך לומר פושע הוא (א"ה ועיין מ"ש הרמב"ן באו דבריו בשיטה מקובצת בפ' האומנין בסוגיין דהמעביר חבית ממקום למקום ובמלחמות ריש פר' המניח אשר נראה דאפילו באונסין גמורין ס"ל דחייב והרמב"ם בפ"ו מהלכות חובל ס"ל כהתו' אלא שמחלק דהיינו כשהזיק שלא ברשות אבל ברשות או שניהן ברשות או שלא ברשות כל שלא כיון להזיק פטור וזה נראה הפך סברת התוס' וגם צ"ל דמה יענה לההיא דשנים שישנו כאחד שאם הזיקו זה את זה חייב כמ"ש בפ"א וגם לפי' צריך לומר דההיא דנפל מן הגג ברוח שאינה מצויה דאיירי בגג שאינו שלו וק"ל)

וראיתי בנ"י בסוגיין דנשברה כדו דנחלקו בנתקל אם הוא פושע או לא שכתב ז"ל ור' יהודה סבר נתקל לאו פושע הוא ואע"ג דלא אניס ממש אונס גמור כיון דלא פשע פטור ומדנקט האי לישנא דמשמע ולא אונס גמור שמעינן דכי פליגי בדאזיק בשעת נפילה לאו בדאזיק מכחו פליגי דא"כ לכ"ע ליכא מאן דפטר דהא בהדיא רבי רחמנא אונס כרצון לחבירו אלא מיירי דהכא דקא אזיל ניזק פגע בהו והוחלק במים דרך נפילתן דלאו מכח הליכתן איתזק אלא מכח הלוכו על גביהם עכ"ל. ולכאורה קשה לי על דבריו דא"כ מה יענה לסוגיין דס"פ האומנין דהמעביר חבית ממקום למקום ונתקל ושיברה שכתב. הנ"י עצמו שם דלר' יהודה ש"ח פטור מדינא וכן קשה מההיא דאמרינן בפ' הגוזל דף צ"ט דטבח אומן שקלקל דבחנם פטור ואין לומר דהוי אונס גמור דא"כ קשה אמאי בשכר חייב וע"כ נראה דס"ל דכל שהוא מתעסק ברשות אפילו היזק מכחו פטור כל שלא פשע כמ"ש לעיל משם ריב"א ז"ל הן אמת דצריך להבין דמסוגיין דפ' המניח דף ל"ב גבי מאי דבעי תלמודא התם המזיק את אשתו בתשמיש המטה מהו כיון דברשות קעביד פטור או דילמא איבעי ליה לעיוני ואמר תלמודא דחייב כיון דאיהו עביד מעשה ע"כ משמע מזה דאף במתעסק ברשות כיון דע"י נעשה המעשה בלבד חייב ולההוא דטבח אומן שקלקל היה אפשר לומר דאיירי דע"י שפירכס הבהמה נעשה ג"כ ההיזק אבל ליישב ג"כ ההיא דהמעביר חבית ממקום למקום דסוף האומנין צ"ל דגבי מזיק את אשתו כיון דיש לו הנאה חשוב כנושא שכר ומשום הכי חייב דמתעסק ברשות

סימן ו המעיד שקר מחמת אונס אי מחייב לשלם. ראיתי מ"ש מר לחייב למעידים שקר מחמת אונס משום דעקימת שפתיו הויא מעשה עכ"ד. ולע"ד זה אינו דמראה דינר לשולחני יוכיח דאם הוא אומן פטור משום דאנוס הוא וכ"כ בהראה ממון חברו לאנס ע"י שאנסוהו שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות חובל פ' ח' וז"ל אבל אם אנסוהו כותים או ישראל אנס. להראות והראה הרי זה פטור מן התשלומין אלא אם כן נשא ונתן ביד עכ"ל ולא אמרינן על פי דבורו קלייה. וכן כתב הרמב"ן ז"ל במלחמות בפ' הגוזל בתרא דכל הגורם להפסיד ממון חברו אם הוא באונס ה"ז פטור דכל גרמא על ידי אונס פטור ומשום הכי כתב הרי"ף ז"ל דאנסוהו להראות והראה הרי זה פטור ומטעם זה חכם שדן את הדין וטעה כתב הרי"ף ז"ל דכל שלא עשה מעשה פטור. איברא דלכאורה היה קשה לי ע"ז מההיא דאמרינן בפ' הנשרפין דף ע"ו מצמצם בנזקין חייב מק"ו ומה רוצח שלא עשה בו שוגג ואונס כרצון חייב בו את המצמצם נזקין שעשה בהן שוגג כמזיד ואונס כרצון אינו דין שחייב בהן את המצמצם והשתא קשה דהא מצמצם גרמא חשיב כמו שכתבו המפרשים יע"ש ואם איתא דכל גרמא על ידי אונס פטור א"כ מאי ק"ו איכא דהא דאתרבי אונס כרצון היינו דוקא באדם המזיק אבל בדינא דגרמי לא הוי אונס כרצון. אח"כ ראיתי להרמב"ן ז"ל בקונטרי' לדינא דגרמי שמחלק בין גרמא שנעשה על ידי מעשה כגון שורף שטרותיו של חברו דהתם אין חילוק בין אונס לרצון אבל גורם שאין בו מעשה כגון מוחל חובו או אנסוהו להראות ממון אז יש חילוקי בין אונס לרצון וז"ל שם בדף קי"ב א"נ אע"ג דדינא דגרמי דינא הוא פטרו האנוס ממש כל זמן שלא עשה מעשה וכן בדן את הדין הורה רבינו ז"ל שאינו משלם אלא כשנשא ונתן ביד דאנוס מיקרי וכו' ומיהו ליתיה להאי דינא אלא בהאי גרמא אבל השורף שטרות באונס חייב דהא לאו מחילה הוא עכ"ל

איברא דעדיין מקום יש לבעל דין לחלוק ולומר דעקימת שפתיו הויא מעשה וחשיב כאלו מזיק בידים שכן מוכח מדברי הרא"ש בפ' אחד דיני ממונות שכתב דכל היכא דקם דינא אפילו דבור כמעשה חשיב ולא כגרמא וחייב אפי' לרבנן דלית להו דינא דגרמי והא דהאומר בפרק עד כמה לימא סתמא כר"מ משום טיהר את הטמא וחייב את הזכאי דמחייב