מחנה אפרים - א קפא

חברו באבנים חייב ובהכחשה דממילא או פירות שהרקיבו מקצתן א"ל הרי שלך לפניך הואיל ועדיין הם בעין ולא קנאם בשינוי ונראה מדבריהם דס"ל דמכחיש בהמת חבירו דחייב איירי אפי' בהכחשה דהדר' דאל"כ אלא דאיירי בהכחשה דלא הדרא א"כ היכי קאמרו דבהכחשה דממילא א"ל הרי שלך לפניך והלא בהדיא אמרו דהזקינה כיון דלא הדרא משלם כשעת הגזילה ואע"ג דהויא ממילא והתוס' בפ' הכונס דף נ"ו כתבו דאע"ג דגזלן פטור בהכחשה דהדרה ואפילו נעשה בפשיעה משום דלא קיבל עליו שמירה אבל שומר כיון דנתחייב בהכחשה דלא הדרה אם נעשה בפשיעה כ"כ יתחייב בהכחשה דהדרה כיון דקבל עליו שמירה דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה ומתוך דבריהם למדנו ג"כ דס"ל דאפי' בהכחשה דהדרה כל שנעשה בידים ה"ז חייב והיכא דלא נעשה בידים אלא בפשיעה גזלן פטור משום דלא קבל עליו שמירה אבל השומר כיון דקבל עליו שמירה ה"ז חייב ואפי' בהכחשה דיהדר' כל שנעשה בפשיעה. אבל יש לדקדק בדבריהם דמנ"ל הכי דנהי דשומר קבל עליו לשמור וחייב אפי' כשנעשה בפשיעה מיהו אינו אלא בדבר דחשיב נזק כגון הכחשה דלא הדר' אבל הכחשה דהדר' כיון דלא חשיב נזק אפי' כי נעשה בידים א"כ למה יתחייב השומר לשלם דמה הזיקו ומה פיחתו אלא שהתוס' אזלי לשיטתייהו דס"ל דכל שעשהו בידים אפי' בהכחשה דהדר' ה"ז חשיב ומ"ה השומר כיון דקבל עליו שמירה כל שנעשה בפשיעתו חשיב כאלו עשהו בידים ונראה דס"ל דאע"ג דהכחשה דהדר' חשיב נזק גבי בהמה מ"מ הגזלן פטור כל שלא עשה בידים משום דהוי שינוי החוזר וכל שינוי החוזר לא הוי שינוי וקרינן ביה כעין שגזל. ולע"ד נראה עיקר כסברת ר' חיים כהן ז"ל דהמכה בהמת חברו אע"פ דהוי נזק דהדר וגבי גזלן פטור דקרינן ביה כעין שגזל ולא מתחייב מה שבטלה ממלאכת הבעלים גזלן שאני משום דהוי גזרת הכתוב אבל בעלמא חייב דהא גרם להפסיד לחברו שאינו יכול לעשות מלאכתו. ומה שאמרו דאין שבת בבהמה היינו היכא דמשלם לו נזק לא שייך בה שבת שעומדת לימכר אבל כל היכא דלא משלם לו נזק חייב לתת לו מה שנתבטלה ממלאכ' למאן דדאין דינא דגרמי וכ"נ לדקדק קצת מדברי התוס' ז"ל בפרק האומנין גבי הלכו חמרין שכתבו דאפי' לא הלכו חייב למאן דדאין דינא דגרמי יע"ש והרמב"ן ז"ל כתב בדינא דגרמי דהדיקי' באדרונא היזק ניכר הוא ולפי דבריו היה נראה דה"ה אם סגר בהמתו של חבירו וביטלם ממלאכה דחייב דהוי היזק הניכר ועיין בתוס' בפ' הניזקין שכתבו דהכחשה דהדרא הוי היזק ניכר ומ"מ גבי גזלן אומר לו הרי שלך לפניך כיון דהוי שינוי החוזר ועדיין ברשותא דמרי' קאי וכל זה בהכחשה ממילא אבל אם הכחיש' בידים חייב לשלם

סימן כא המשכיר בית לחבירו ושניהם מודים על זמן השכירות אלא שהמשכיר אומר בי' והשוכר אומר בה' מהו הדין

בפרק השואל גבי מתני' מעשה באחד ששכר מרחץ מחבירו מי"ב זהובים לשנה מדינר זהב לחדש מסיק עלה בגמרא רב נחמן אפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר קרקע בחזקת בעליה עומדת ופי' רש"י אפי' בא לסוף החדש שהספק נולד מתחילת החדש והעמד קרקע על חזקתו ונמצא דר בשל חבירו וצריך להעלות לו שכר נראה מדבריו דה"ט משום שטענת המשכיר שזה הזמן הנמשך מי"ב חדש ואילך לא נכנס בשטר השכירות והשוכר אומר ג"כ נכנס וכיון שיש הפרש ביניהם אם השכירו לזמן זה אם לאו הוי כטוען מכרת לי וזה טוען לא מכרתי דמוקמינן קרקע אחזקתיה אבל אם שניהם מודים על זמן השכירות אלא שהמשכיר טוען בעשרה השכרתי והשוכר טוען בה' כיון ששניהם מודים על השכירות באופן שכבר זכה זה כל המשך איתו זמן דשכירות ליומיה מכירה הוי ואינם חלוקים אלא על דמי השכירות הוי כאותה שכתב הרשב"א הביאו מרן בב"י סי' קצ"א דאם מכר לחברו קרקע בשטר והמוכר אומר עדיין לא נתת הדמים והלוקח אומר כבר נתתי דהלוקח נאמן מטעם שהקרקע נקנה בשטר וחזרו המעות עו לי מלוה על פה ע"כ והרב מהראנ"ח בח"א סימן ס"א גמגם בתשוב' הלזו דבשלמא כשהמוכר מודה שהלוקח קנה קנין גמור באופן שלא יוכל המוכר לחזור בו והמעות נעשו על הלוקח מלוה אז היא סברא נכונה דהמעות הם מלוה ע"פ והלוקח נאמן לומר כבר נתתי אבל כשהוא באופן שהמוכר טוען שלא קבל עדיין הדמים ונמצא המכר בטל כדין כתב לו את השטר ולא נתן לו את הדמים דלא קנה עד שיתן את הדמים בזה אין סברת הרב מספקת שהרי אלו על גופו של קרקע הם מדיינים שהמוכר אומ' שלא נתן עדיין דמים ולא קנה קרקע והלוקח אומר שנתן וקנה ובזה יש לנו להעמיד קרקע בחזקתו מ"מ העלה שדעת הרשב"א שבכל גוונא הלוקח נאמן מטעם שהמוכר מודה שמכר ואינו בא לבטל המכר אלא שתובע הדמים הוה ליה כמלוה ע"פ והלוקח נאמן וקרוב לזה כ' הרב מהרימ"ט בראשונות סי' קכ"ב בדעת הרשב"א יע"ש הכא נמי כיון שהמשכיר אינו רוצה לבטל השכירות רק שטוען בעשרה השכרתי לך השוכר נאמן

איברא דכתב המרדכי ז"ל ס"פ השואל משכיר אומר בעשרה השכרתי לך ושוכר אומר בה' יד המשכיר על העליונה דקיי"ל כר' נחמן דאמר קרקע בחזקת בעליה קיימא ואפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר והביאו הרב בעל המפה סימן שי"ז וקשיא לי דאמרינן בגמרא בעו מיניה מר' ינאי שוכר אומר נתתי ומשכיר אומר לא נטלתי על מי להביא ראיה אימת אי בתוך זמנו תנינן אי לאחר זמנו תנינן דתנן מת האב בתוך ל' יום בחזקת שלא נפדה וכו' והשתא אי לכל מילי אתמר הא דר' נחמן דקרקע בחזקת בעליה קיימא הוה ליה להקשות אי בתוך זמנו הא קי"ל כר' נחמן דקרקע בחזקת בעליה עומדת הגם דלאחר זמנו לא הוה מצי פריך מדר' נחמן דלא אתמר דר' נחמן אלא כשהספק נולד קודם הזמן שדר בו כמו שפירש"י שהספק לא נולד עכשיו אלא בתחלת הזמן והעמד קרקע על חזקתו אבל כשהטענה שביניהם היא לאחר זמנו הספק נולד עכשיו ולא מהני לזה חזקת קרקע אבל לתוך זמנו שפיר הוה מצי למיפשט מדרב נחמן וצ"ל משום דאשכח מתניתי' למפשט השני צדדים בין לתוך זמנו בין לאחר זמנו משום הכי פשט מהאי מתני' ולא פשט לתוך זמנו מדרב נחמן הגם דהוא מגופא דשמעתא. והרב בעל שפתי כהן ז"ל כתב דהמרדכי איירי כשתבעו תוך זמנו דאז יד המשכיר על העליונה דיכול להוציאו מן הבית או יתן לו כמו שאומר דקרקע בחזקת בעליה עומדת אבל לאחר זמנו לא שייך למימר הכי כיון שבא להוציא מן השוכר עכ"ד. ולא ידעתי מנא ליה דבתוך זמנו יכול להוציאו מן הבית או יתן לו כמו שאומר הא כיון דשכירות מכירה לזמן קצוב היא אין לו עליו אלא תביעת דמים ודמי לאותה שאמרו יתומים אומרים אנו השבחנו ובע"ח אומרים אביהם השביח דעל היתומים להביא ראיה דארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגבייא דמיא וכן ספק זה קדם ספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים אלמא כיון דבין הכי ובין הכי להקצץ קאי נמצא הספק מוטל על הדמים הכא נמי כיון דבין הכי ובין הכי השוכר מוחזק בבית ואינו יכול להוציאו תוך זמנו הספק מוטל על הדמים ואינם טוענים על גוף הדבר וכן כתב הרשב"א ז"ל במיוחסות סי' פ"ה בראובן שלוה משמעון על המשכון ואחר זמן א"ל ראובן תן לי משכוני ואתן לך עשרה דינרים שהלויתני ושמעון אומר עשרים הלויתיך והשיב ודאי יש לשמעון להחזיר המשכון בעשרה דינרים דעליו להביא ראיה על הסך שהרי אינו טוען בגוף המשכון כלום והוי כיתומים אומרים אנו השבחנו דעליהם הראיה וכו' ואף דהרשב"א גופיה בתשובותיו סי' תתקצ"ח וסי' אלף ומ' פסק דהמלוה נאמן ועל הלוה להביא ראיה כבר יישב הש"ך בסי' ע"ב ס"ק ק"ד דהרשב"א חזר בו מטעם דבע"ח קונה משכון והוי קנוי לו להלואתו משום הכי חשיב המלוה מוחזק ועוד אני תמיה בדברי הש"ך דלפי דבריו אינו תלוי אם יש לשוכר מגו דפרעתי או לא דהגם שלא יהיה לו מגו דפרעתי כגון שהוא יום אחד קודם תשלום הזמן המוגבל ביניהם אפי' הכי השוכר נאמן דכל כחו של משכיר אינו אלא שיכול להוציאו מן הבית וזה אינו אלא בתחלת הזמן אבל בסוף הזמן מה יוכל לעשות מאי דהוה הוה ומדברי הרשב"א ז"ל שהביא הרב בעל המפה סי' שי"ב סט"ו