מחנה אפרים - א קעה

ומשום הכי מהני גבי עבד דה"ק ליה אין לי עסק בך והרי את של עצמך ולע"ד היה נראה כדבריהם דאלו לדברי הריטב"א והר"ן קשה דאמרינן בפ' השולח למ"ד המפקיר עבדו יצא לחירות דתיקשי ליה ממתני' דגר שמת והניח עבדים בין גדולים בין קטנים זכו עצמם בני חורין אבא שאול אומר גדולים קנו עצמם בני חורין קטנים כל המחזיק בהם זכה בהם וכי מי כתב גט שחרור לאלו כלומר והוי סייעתא לשמואל דאמר המפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שחרור ולפי דברי הריטב"א והר"ן ז"ל לשמואל נמי לא אתיא ותיקשי ליה לשמואל ג"כ מסיפא דקתני אבא שאול אומר קטנים כל המחזיק בהם זכה משום דאין להם יד לזכות בעצמם ואמאי הא כיון דנסתלק זכות רבו מהם זכה בהם שמים ולפ"ז ע"כ צ"ל דל' א"ל עסק בך הוי ל' הקנאה ומיהו עדיין נראה דכל שאמר בל' סילוק אפילו התוספות יודו דמועיל גבי עבד דל' סילוק נראה דהוי ל' הפקר כדמוכח בפ"ב דכריתות דלשון סילוק כאומר א"א דמי ובאומר אי אפשי קאמר שם דהוי לשון הפקר וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בהלכות זכיה ומה שאמרו בברייתא דידי מסולקו' הימנה דלא אמר כלום ולא הוי הפקר כבר פירש"י דאיירי באומר כל אלו הלשונות ביחד והלכך כולהו מדין ודברים קא"ל ואפילו למ"ש התוספות דאפילו לא אמרן ביחד לא הוי הפקר ה"ד באומר ידי מסולקות הימנה דמשמע מסולקות מדין ודברים אבל באומר אי איפשי בביתך והריני מסתלק ממנה הרי היא הפקר וכל שנסתלק השוכר ממנה ממילא זכה בה בע"ה וראיה עוד מפרק חזקת דאמר שמואל דהלוקח בית מעובד כוכבים ונתן לו הדמים ולא כתב לו שטר כל המחזיק בה זכה בה מ"ט עובד כוכבים מכי שקיל דמים נסתלק בה אלמא דאע"פ שאין העובד כוכבים הפקיר ביתו כל שנסתלק עצמו הוי הפקר והראיה שהביא הריב"ש מפ' הרבית דסילוק אינו מועיל גבי שכירות מדאמר שם דאי אמ"ל מיסתלקנא צריך למיקנא מיניה לע"ד אינה ראיה דהתם לא סלק עצמו מהשתא אלא שהתנה לומר שכשיביא לו הדמים יסתלק עצמו ולהכי צריך למיקנא מיניה ומצאתי בחידושי הר"ן מכ"י למס' גיטין בפ' השולח שכ' דכיון דקי"ל דבע"ח קונה משכון מחילה לא מהני ביה כדאמרינן גבי ע"ע גופו קנוי ובעי שטרא אבל משכנתא אפי' באתרא דלא מסלקי מחילה מהניא עכ"ד וע"כ צ"ל לפי דבריו דהא דקאמר שם אי אמר מסתלקנא צריך למיקנא דהוי טעמא כמ"ש משום דלא סילק עצמו מהשתא והגם כי בעיקר דברי הר"ן שכ' דמשכנתא אפי' באתרא דלא מסלקי מחילה מהניא אינו נראה כן וכמו שהוכחתי במ"א דכל שיש לו קנין פירות לא מהני ביה מחילה מ"מ באומר אי איפשי בה דהוי סילוק מועיל וכמ"ש. ובזה נ"ל ליישב דברי הר"מ שכתב בפ"ח מה' עבדים המשחרר עבדו בכל לשון והוציא דברים מפיו שלא נשאר עליו שום שיעבוד שיצא לחירות ולכאורה קשה מההיא דאמרי' ע"ע גופו קנוי ולא מהני להוציאו לחירות בדברים אבל לפי מ"ש א"ש דהכא מהני משום דגילה דעתו שסילק רשותו ממנו ולשון סילוק מועיל גבי עבד וכמ"ש הריטב"א והר"ן ומכאן נ"ל ללמוד דמי שיש לו קנין אויר והקנהו לבעל הקרקע דא"צ שום קנין אלא כיון שסילק המוכר עצמו ממנו זכה ביה בעל השדה. (א"ה ע"כ מצאתי ועיין לעיל בהלכות זכיה מהפקר סי' ט' וסי' י' וצ"י)

סימן י ראובן שמשכן ביתו לשמעון במשכנתא דסורא ואחר שעבר השתי שנים שלא היה המשכיר יכול לסלקו בא המשכיר וא"ל לשוכר שיצא מהבית ויפרע לו את דמי המשכונ' אז א"ל השוכר אם יש בידך לפרוע לי דמי המשכונא אמור כמה אתה רוצה בשכר הבית ואני אשכיר אותה וכן עשה ונתן לו בשכרו סך מה מפני שאמר לו המשכיר להביא לו דמי המשכונא בתוך ל' יום ועבר המשכיר ולא הביא המעות מהו הדין

תשובה עתה באתי לגלות דעתי בענין משכנתא דנא דלכאורה נראה שכיון שכבר עבר הזמן שלא היה יכול לסלקו ה"ז כמשכנתא באתרא דמסלקי כדמוכח מדברי הריב"ש שכל שיכול לסלקו בדמים באמירה בעלמא נמי מסתלק אי אמר השוכר מסתלקנא וכ"כ בתשו' מוהראנ"ח יע"ש ואף שהרשב"א כתב בתשו' שכל שלא היה יכול לסלקו מעיקרא אפי' עבר הזמן אתרא דלא מסלקי איתקרי משום שקנויה היא למלוה עד שיחזור ויפרנה. הן רבים חולקים עליו בזה וסברי שכל שעבר הזמן שלא היה יכול לסלקו אזלא לה הקנייה ולא נשאר עליו כי אם מלוה בעלמא וראיה לזה מאותה שאמרו סתם משכנתא שתא דמשמע דמיירי אפי' באתרא דמסלקי וכמו שפרש"י והגם שהרשב"א לפי שיטתו פי' דאתרא דמסלקי שאמרו לא איירי בסתמא אלא בשפירש לסלוקי בכל עת שירצה אבל בסתמא כיון שאינו יכול לסלקו עד שתא קנויה היא למלוה עד שיחזיר לי מעותיו לע"ד עם שאיני כדאי להכריע מ"מ לדידי חזי לי כסברת החולקים מההיא עובדא דרב מרי בר רחל משכן ליה ההוא עובד כוכבים בית' נטר שתא ואמטיי' ליה אגר ביתא א"ל הא דלא אמטייה לי' למר עד האידנא אגר ביתא משום דסתם משכנתא שתא אי בעי עובד כוכבים לסלוקי לי לא הוה יכול כלומר והוה כמכורה לי השתא נשקול מר אגר ביתא משום דכיון דיכול לסלוקיה הוי הלואה ואיכא ביה משום לתא דרבית יע"ש מוכח מהא שכל שעבר הזמן שלא היה יכול לסלקו אזלא המכירה ונשאר מלוה בעלמא איך שיהיה מידי פלוגתא לא נפיק ובכל ספיקא דדינא לא מפקי' ממונא מיד המוחזק ואוקי ארעא בחזקת מריה קמא ויכול המוחזק לומר קים לי ככל הני רבוותא דסברי שכל שעבר הזמן שלא היה יכול לסלקו אזלא לה הקניה והוי כאתרא דמסלקי דבדיבורא בעלמא נסתלק השוכר כמ"ש

איברא שעדיין יש לחלק ולומר שמ"ש הריב"ש ז"ל שכל שיכול לסלקו בדמים בדיבורא בעלמא מסתלק השוכר אינו אלא בסתם משכנתא שהדמים שנתן אינם אלא הלואה אצל המשכיר ולהכי באתרא דמסלקי אישתכח דלית ליה למלוה שום קנין בשדה כי אם שיעבוד בלחוד וגבי שיעבוד באמירה בעלמא מסתלק מיניה כדאמרי' בפ"ק דקידושין ש"מ ע"ע גופו קנוי דאלת"ה לימא ליה באפי תרי זיל. אבל בנ"ד דהויא משכנתא דסורא שמעיקרא נתן המעות בתורת שכירות מוקדם לכל כך שנים שכן כתוב בה ובמשלם שנייא אלין תיפוק ארעא דא כו' הרי זה כעין מכר ואפי' באתרא דמסלקי ומטעם זה כתב הרמב"ן דעדיפא משכנתא דסורא משאר משכנתות דאפי' באתרא דמסלקי שרי לכל אדם וכ"כ התוס' ג"כ שכל שכותב במשלם שנייא אלין וכו' לא מחזי כהלואה אלא כלוקח ממנו פירות כל השנים הללו באותם דמים ולפי זה יש לומר דמשכנתא דלא קנויה היא לשוכר עד שיחזיר לו את מעותיו ויפדנה דשכירות ליומיה ממכר היא ואין לומר שכל שיכול המשכיר לסלקו לא קרינן ביה לשכירות ממכר שהרי פועל שיכול לחזור בחצי היום ואפ"ה קרי ליה הרמב"ם והטור שהוא קנוי לזמן ואין בו דין אונא' וכ"כ הריטב"א בחידושיו פ"ק דמציעא יע"ש ומהר"ם ג"כ כתב בתשו' שב"ה שא"ל לפועל זיל מעמדי לא נמחל שעבודו באמירה בעלמא דפועל גופיה קנוי יע"ש ולפ"ז יש לומר דבנ"ד כיון דהמקום מושכר לשוכר ועד שיחזיר לו את מעותיו ברשותיה קאי ואינו יכול לסלקו מלאכול הפירות הרי זה חשיבא קנויה לשוכר ובאמירה בעלמא לא נמחל שעבודי' ותדע דהכי הוא דל"ד נ"ד למסכנתא באתרא דמסלקי שהרי באתרא דמסלקי אם בא הלוה וא"ל למלוה לא תיכול שוב אינו אוכל ואילו במשכנתא דסורא כנ"ד מעולם לא שמענו שיוכל המשכיר לומר לשוכר לא תיכול ועד שיחזיר לו את מעותיו השוכר עומד בתוכה ועוד בה בנ"ד דאעיקר' דמילתא אין בדברי השוכר משמעות לומר שהפקיע זכותי' מן הבתים שהרי עינינו הרואות שהוא חפץ לישב בבתים ונתרצה ליתן בשכר' הרבה יותר מכדי שכרם ואיך יעלה על הדעת שהוא ימחול זכותו למשכיר ויתן בשכרה כפלים ממה שהיה נותן אלא הדעת נוטה שמה שחזר והשכיר' ממנו הוא מפני שא"ל המשכיר שהיה מזומן להחזיר המעות ולפדות את הבית כלפי זה א"ל השוכר אם רצונך להחזיר את מעותי כמה אתה רוצה בשכירותו וטול כדי שיהא מושכרת בידו אחר שיביא את מעותיו ותבטל המשכונא ואחר שהמשכי' לא החזיר את דמיה נשאר המשכונ' קיימת כדמעיקר'. הנלע"ד כתבתי ומורינו יבחר ויקרב נאם הצעיר אפרים נבון: