מחנה אפרים - א קסט

כש"ש ואמאי והא ליכא נתינה והיכי מחייבו בדין שמירה וכ"ת היא גופא קא משני אבידה קא אתיא מכח בן דעת כלומר ויש בו דיני שמירה מ"ה נשבע הא לא אתיא מכח בן דעת דלא חל עליו חיוב שמירה ומ"ה אינו נשבע וכ"נ מדברי הראב"ד בהשגת מ"מ ק' ממתני' דשבועות דאין נשבעין על טענת קטן ואמרו עלה דה"ט משום דכתיב כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום ומנ"ל הא דילמא כי ממעטינן מאיש דאין נתינת קטן כלום ואין נשבעין על טענתו ה"ד בפקדון דכיון דפקדון אין כאן שבועה א"כ אבל בטענת הלואה מ"ל אם נתינתו נתינה או לא דבהלואה א"צ קבלת שום דבר ולעולם אימא לך דטענת קטן טענה מעלייתא היא ובפקדון ה"ט משום דבפקדון צריך שיקבל הנפקד שמיר' וצריך שימשוך כדי לחייבו בדין שמיר' ונתינת קטן אינו כלום ואם פקדון א"כ שבועה א"כ ורש"י פי' בפ' כל הנשבעין דטענת קטן טענה מעלייתא הוי היכא דאתי מכח בן דעת כגון שנתנו אביו דאיכא נתינה לפי פי' לא קפיד קרא אלא אשעת נתינה ור"י הקשה על פי' דהא אמרי' עד האלהים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביע' שוין כאחד דמשמע דבעינן שתהא התביעה בגדלות וא"ז קושיא דלא קפיד קרא אלא אשעת נתינה שיהא גדול אלא דהוה ס"ד לומר דהאי כי יתן אשעת תביעה קאי דבעי' שיהא גדול ואע"ג דהנתינה היתה בקטנות והרמב"ם כתב בפ"ה מה' שכירות קטן שהפקיד ביד גדול ה"ז הגדול נשבע על טענת קטן הורו רבותי שא"ז נשבע בטענת הקטן שכל השומרין שבועתן שמא היא ולפי דבריו כי ממעטי' קטן אינו אלא לענין כפל וכ"כ בה' וכתב ה"ה אבל הרמב"ן והרשב"א והרבה מהמפרשים ז"ל חולקים ע"ז ואמרו שדבר תורה אין נשבעין לקטן ומ"מ יש שהורו שנשבע שבועת היסת ע"י קטן שלא כדברי הראב"ד ז"ל בהשגות שכתב שאפי' היסת אינו נשבע עכ"ל ולא הבנתי דבריו דהראב"ד ז"ל לא קאמר דאין נשבעין היסת אלא בשבועת השומרים משום דאין חל חיוב שמירה על פקדון של קטן וכיון דפקדון אין כאן מה שבועה שייך אבל כל היכא דחל חיוב כיון שנמסר החפץ לידו בחיי אביו גם הראב"ד יודה דנשבעין בטענת הקטן כל היכא דנשבעין על טענת שמא וכ"נ מדברי הראב"ד פ"ה מהלכות טוען על מ"ש הרמב"ם אבל אם שמר ה"ז נשבע לפי שאינו נשבע מחמת טענה וכן אם הודה שהיה שותף לקטן כתב הראב"ד נראים הדברים שנמסר החפץ לשמירה לידו בחיי אביו כלומר דאז כל חיוב שמירה חל על החפץ נשבעין על טענת הקטן כיון דשבועת השומרים אינו נשבע מחמת טענה ודברי הרמ"ה שהביא הטור סימן כ"ו דבשומרים הכל תלוי בנתינה ולא בתביעה יע"ש הם כדברי הראב"ד. וקשה דהא משמע בפרק הגוזל דבעינן שתהא ג"כ התביעה בגדלות ומ"מ נראה לפי דבריהם דהאי כי יתן איש דממעטינן מיני' קטן בדיני שמיר' דבעינן חיוב שיקבל הנפקד לשמור קאי אשעת נתינה ואין מעשה קטן. כלום דבדיני הלואה דלא בעינן קבלה לחיובי האי כי יתן קאי אשעת תביעה

ואחר שהוכחנו שיש דיני שמירה בנכסי קטן ואפי' אם קיבל מידו של קטן וכ"פ מרן בש"ע והש"ך יש לחקור אם החזירה השומר לקטן ונאבד מיד הקטן אי חייב השומר מי נימא דכשהחזירה ליד קטן ה"ז כמשליך לאיבוד דמי וכמ"ש רשב"ם בפ' חזקת גבי קיבל מהקטן אל יחזיר לו משום דהוי כמשליך לאיבוד אבל ראיתי להרמב"ן שם בחי' שהקשה אמאי לא יחזירם לקטן וליפטר וכ"ת כיון דאגבהה מחייב בהשב' מעלייתא לאו מלתא היא דכי אמרי' הכישה נתחייב בה ה"מ בב"ח דאנקטינהו נגרי ברייתא אבל בשאר מילי לא כדאיתא בפרק הספינה וכו' והעלה דלצאת ידי שמים קאמרי' משום השבת אבידה של תינוק כענין שאמרו בחבלות ואם החזיר ליד תינוק אינו חייב לשלם עכ"ל וכ"כ הר"ן ז"ל בחידושיו מכ"י ולע"ד צריך להבין כיון דנתחייב זה שלא להחזיר ליד קטן משום השבת אבידה. כי החזירם לקטן אמאי פטור וה"ז דומה להחזיר את האבידה במקום שאינו משתמר ונאבד שם דחייב לשלם וכ"ש בהחזירן ליד קטן דאין לך פשיעה גדולה מזו. וראיתי להרשב"א בתשובות החדשות סי' רצ"ט שהביא הברייתא ונסתפק בזה אם החזיר ליד הקטן אי חייב לשלומי דהוי פשיעה או דילמא כיון ששקל מידו לשמור נעשה כאפטרופוס דאפי' פשע פטור משום תקנה ומצאתי להרמב"ן בפרק חזקת שכתב שהוא פטור אם החזיר עכ"ד ולכאורה נראה מדבריו אלו שכל טעמו של פיטור הוא משום דס"ל דאפטרופוס שפשע פטור וזהו טעמו של הרמב"ן א"כ לדידן דקי"ל דאפטרופוס שפשע חייב כדעת הגאון והתוס' והרא"ש כמו שפסק בש"ע אם החזירם לקטן ה"ז חייב. אמנה ראיתי להר"ן ז"ל שכתב הכא כדברי הרמב"ן ממש ואלו בדיני האפטרופוס פסק שהוא חייב ובדברי הרמב"ן יש לדון במה שאמר דאם החזיר לתינוק פטור דמה שאמרו אין מחזירין לו היינו טעמא משום השבת אבידה של תינוק דשמא מציאה אשכח עכ"ל ואיכא למימר דע"כ לא אמרה הרמב"ן ז"ל אלא הכא דוקא שהיא מציאה בידו של תינוק ולהכי לא מתחייב בהשבתה לידו משום דלית ליה לתינוק בה זכיה גמורה אבל היכא דהפקיד בידו נכסי אביו ה"ז נתחייב בהם לשומרם לו משום השבת אבידה ואם החזירם לידו לאו השבה היא דחזרה ליד תינוק לאו השבה היא כדמוכח בפרק הספינה. א"ד ס"ל להרמב"ן ז"ל דאפי' כי הפקיד הקטן נכסי אביו לא נתחייב הנפקד בהם משום השבת אבידה עד שיחזירם למקום המשתמר דאפי' פשע בהם פטור כיון דלא אתא לידו מכח בן דעת והר"ן בסוגיין דפרק שבועת הדיינים הביא שהרמב"ן ז"ל נסתפק בזה ומדברי הרשב"א שהבאתי נראה דאם החזיר ליד התינוק ונאבד דחייב לשלם למאן דאמר דאפטרופוס שפשע חייב לשלם שכן כתב שם על הברייתא דקתני ואם קיבל מן הקטן יעשה לו סגולה דאם החזיר ליד התינוק חייב לשלם ועיין מש"ל בה' שומרים סי' ט'. אבל ראיתי לו תשובה אחרת בסימן תתקצ"ז שכתב דאם לא נעשה עליו אפטרופוס כדי לשומרם אלא שמסרו לו כדי שיזכה בו לקטן מסתברא דאסור למסור לו לכתחלה דלא גרע מהשבת אבידה שצריך להחזיר במקום המשתמר אבל אם החזיר לו אינו חייב בתשלומין דכל שהגיע לידיעת צרור וזורקו יש לו זכיה מן התורה וצריך להבין דהלא כיון דנתחייב בה זה שבא לידו מכח השבת אבידה וצריך להחזירה למקום המשתמר כי החזירה ליד תינוק אין לך פשיעה גדולה מזאת והרי הוא כמשליך לאיבוד ואין לומר דאעפ"כ לא נתחייב בה ככל שומר אבידה משום דלא נטלה בידו לשומרה אלא לזכות לו בה לבד כדי למוסרה בידו של קטן ולא נתרצה להיות שומר מעולם הא ליתא דהא אמרינן בפרק הספינה דאפי' לא נטלה מיד התינוק אלא כדי למוד בה נתחייב בהשבתה מכי אגביה ואע"ג דלא קי"ל הכי שם התם דוקא משום דהוי אבידה מדעת ומעיקרא לא נתחייב בהשבתה אבל הכא דמחויב הוא בהשבת אבידתו כמ"ש הרשב"א ז"ל עצמו אם כן כי בא לידו מיד נתחייב בה מדין השבת אבידה ואע"פ שלא נתכוין להשיב אבידה וכמ"ש המרדכי שם בפרקין יע"ש ועיין מש"ל בה' שומרים בסי' הנזכר:

הלכות שכירות

סימן א המשכיר בית לחבירו וצבר כליו לתוכו הרי זה חזקה וכ"כ הרב בעל העיטור והכי איתא בירושלמי וכן פסק הרמב"ם ז"ל אבל קצת מהמפרשים כתבו דזה לא הוי אלא כאכילת פירות ואכילת פירות לא הוי חזקה ועיין במהרי"ט ז"ל ח"א סימן ס"ה ולע"ד עם שאיני כדאי מ"מ נראה לי עיקר כסברת הרמב"ם ז"ל דכל שנותן כליו לתוכה הרי זה חזקה מכמה מקומות דבפרק הפרה דף מ"ח פריך על הברייתא דתניא כנוס שורך ושומרו הזיק חייב הוזק פטור הא גופא קשיא אמרת כנוס שורך ושומרו פטור טעמא דא"ל ושמרו הא סתמא חייב דבסתמא מקבל עליה נטירותא אימא סיפא כנוס שורך ואני אשמרנו הוזק חייב טעמא דא"ל ואני אשמרנו הא סתמא פטור דבסתמא לא מקבל עליה נטירותא כרבי ומשני רב פפא כולה רבי היא וסבר לה כרבי טרפון דאמר קרן בחצר הניזק משלם נזק שלם הלכך אמ"ל שומרו לא אקני ליה מקום בחצר והוי ליה קרן בחצר הניזק לא אמ"ל שומרו אקנויי אקני ליה מקום בחצר והוי חצר השותפין ע"כ אלמא דבהכנסת הפרה לתוך חצר חבירו