מחנה אפרים - א קסח

דאם נתנו לו רשות להשאילה לאחר והודיעתו לאשה ה"ז מקודשת יע"ש והבת"ה כתב דמה שאצטריך הרא"ש ז"ל לכשנתנו לו רשות להשאיל לאחר אינו אלא לכתחלה אבל בדיעבד אפי' לא נתנו לו רשות להשאיל הויא מקודשת יע"ש

אבל לע"ד נראה דבהא פליגי דמאן דאמר מקודשת אפילו לא נתנו לו רשות להשאיל סבירא ליה כמו שכתבנו לעיל דאם עבר השואל והשאיל לאחר מה שעשה עשוי ואין מוציאין מידו של שני. והרא"ש ס"ל דכל שלא נתנו לו רשות להשאיל לא זכתה בו האשה כדי שתתקדש בו שהרי יכול לחזור ולהוציא מידה מטעם דאין רצוני והרב בעל העיטור ז"ל כתב באות פקדון אחר שהביא דברי הרי"ף והגאונים ומיהו סברא דרבוותא דאם עבר והשאיל אינו יכול לחזור בו משום טעמא דאין רצוני שיהא ביד אחר אלא כשהוחזק כפרן עכ"ל ולכאורה נראה שטעות סופר נפל וצ"ל יכול לחזור בו דהכי מוכח מהראיה דאייתי מגיטין. ואני בע"ד במ"א הבאתי ראיות לסברא קמייתא מההיא דמתה יורשים משתמשים בה כל ימי שאלת' וכיון דמידי ספיקא לא נפקא נראה לע"ד דאין אנו יכולים להוציא מידו של שואל שני כיון דהוא תפוס בה וברשות בא לידו וכמ"ש התוספות בס"פ השואל ד"ה פרדסי יע"ש והבעלים ג"כ אינם יכולים להוציא מידם ואע"פ שלא החזיקהו בה. והב"ח ז"ל בא"ה כתב דכל שלא נתן לו המשאיל רשות להשאיל הוי ליה קידשה בגזל יע"ש. ולע"ד לא מיקרי גזל כמבו' בדברי הרי"ף והרא"ש בפרק המפקיד גבי אין השואל רשאי להשאיל אלא טעמא הוי כמש"ל דכיון דלא זכתה האשה בשאלה שהרי הבעלים יכולים להוציא מידה אישתכח דלאו מידי יהיב לה בשעת הקידושין ועיין מה שכתב המרדכי ז"ל בפרק הספינה והביאו הב"י ז"ל דאין קונין בסודר שאול יע"ש וכן כתב הרא"ש בתשו' והעיקר נראה לי דאם השאיל לאחר הרי הבעלים יכולים למחות ולומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ומוציא מידו ואף אם השאיל לראשון לזמן מכי עבר והשאילו לאחר נסתלק הוא ממנו ועיין בחידושי הרב מהור"ר בצלאל בפרק השואל מ"ש משם הרמ"ך גבי שואל אדם בטובה לעולם

סימן ז והיכא דהשאיל חפץ לחברו לזמן ובתוך הזמן אמ"ל השואל למשאיל אין לי צורך עוד ואיני שואל עליו לכאורה נראה דדבר זה במחלוקת שנוי שכתב הרב בעל נימוקי יוסף בפרק השואל גבי ההיא דתקינו משיכה בשומרים וכו' וז"ל הצ"ל אבל בשואל לא הוה מסתברא הכי דנהי דמשמשך אין משאיל יכול לחזור בו שואל מיהא יכול לחזור בו דעיקר שאלה לצרכו הוא אבל הרא"ה ז"ל כתב שאף בשואל השוו מדותיהן ואינו יכול לחזור בו דאע"ג דודאי אם רצה להחזיר לרשות הבעלים מחזיר מיהו אם חזר בו ונאנס בשעה שמחזירו חייב ולא אמרינן דליהוי כהחזירה לאחר ימי שאלתה עכ"ל. ומפשט דבריו נראה דסברא קמייתא ס"ל דכל שחזר השואל והודיעו למשאיל אף שעדיין לא החזירה בפועל פטור מאונסין ולע"ד נראה כסברת הרא"ה מפשטא דמתניתין דקתני השואל את הפרה ושלח לו ביד בנו וכו' או שאמר לו הריני משלחה לך ביד בני ביד עבדי ואמר ליה שואל שלח חייב וכן בשעה שמחזירה ופירש רש"י ז"ל או שאמר לו השואל הריני משלחה ואמר ליה המשאיל שלח ושלחה ומתה פטור יע"ש. וכן כתב הטור בסי' ש"מ ז"ל או שאמר לו השואל הריני מחזירה על ידם ואמר לו המשאיל הן יע"ש. אלמא דאע"ג דאמר לו הריני משלחה לך עדיין חייב באונסין עד שיגיע לרשות הבעלים כל שלא אמרו הבעלים שלח וא"ת מ"ש מלאחר ימי שאלת' דפטור מאונסין ואפי' בביתו של שואל מתה כמ"ש רש"י ז"ל בפ' האומנין דף פ' ז"ל אבל לאחר ימי שאלתה פטור ואפי' בביתו של שואל מתה משכלו הימים אינו שואל עליה יע"ש וה"ט התם דלא צריך לאודועי דהא ידע שלכך וכך ימים השאילה לו וא"כ בתוך ימי שאלתה נהי דצריך לאודועי מכל מקום כל שהודיעו אמאי לא מיפטר מאונסין אפשר לומר דהיינו טעמא דבתוך ימי שאלתה חייב באונסין אף שהודיעו משום דאין הבעלים יכולים ליקח אותה בעל כרחך דעדיין ביד שואל לחזור בו ולהשתמש עד סוף הזמן ולפי זה נראה דהיכא דשאל סתם והודיע לבעלים שאינו צריך לה עוד נפטר בכך דהרי כבר כלתה שאלתו

איברא דהב"י ז"ל בסי' שמ"ג הביא הירושלמי וז"ל השואל את הפרה שאלה היום ושכרה למחר לילה שבנתים מהו כו' ופירש ת"ר דה"ק שדרך הפרות ללון אצל בעליהם כלומר שעל השואל להחזירן כל שלא החזירן ודאי שאולות נינהו ואי אין דרך הפרות כלומר שאין על השואל להחזירן זו ודאי אינה כשאולה יע"ש ולפ"ז צריך לומר דהא דקאמר בגמרא דידן אבל לאחר ימי שאלתה פטור משואל איירי כשאין על השואל מוטל להחזיר לבעליהן אבל לע"ד נראה פירוש אחר בירושלמי והכי הוא דאי דרך הפרות ללון אצל בעליהן וזה על ידי שהיתה שכורה אצלו למחר לא החזירה בלילה א"כ נמצא דמה שעומד אצלו בלילה הוא להנאתו שהרי מרויח זה שאין צריך עכשיו לטרוח למחר לילך לשכור ותכף ומיד ישכים למלאכתו ומ"ה. הוי כשאולה אצלו וחייב ואי אין דרך הפרות ללון אצל בעליהן כלומר להחזירה בלילה אם כן מה שלא החזירה אינו מפני ששכורה למחר דבלאו הכי אין דרך להחזירה בלילה אם כן לא הרויח זה כלום מה שלנה אצלו דבלאו הכי היתה לנה אצלו פטור עיין לעיל בהלכות שומרים סימן י"ט ולכן נראה לי עיקר דהיכא דשאל סתם והודיע לבעלים שאינו צריך לה עוד נפטר בכך שהרי כלתה שאלתו. ולענין שאלתינו דבתוך הזמן אמר לו השואל למשאיל אין לי צורך עוד בו נראה דכ"ע מודים דחייב באונסין ועדיין יש לחקור היכא דשאל סתם לעשות מלאכה פלונית וגמר מלאכתו ונאנסה קודם שהודיעו לבעלים ומפרש"י בסוגיין דפרק האומנין נראה דעדיין ברשותיה דשואל קיימא עד שיודיע לבעלים

אמנם נראה לכאורה שיש חולקין עליו בזה שהרי בההיא דלוקח כלים לשגרן לבית חמיו יש מפרשים דחייב משום שואל כמ"ש התוספות בפרק הספינה ואפי' הכי בחזרה פטור מאונסין ואע"פ שלא הודיעו לבעלים ונראה שרש"י ז"ל מפני כך הוצרך לפרש דלאו משום שואל מחייב אלא משום לוקח דאי משום שואל הא צריך שיודיענו לבעלים וסוגיין דשמעתין שם מוכח הכי דהאומנין שומרי שכר הם עד שיאמר לבעלים גמרתיו הא לאו הכי הוי חייב ואע"פ שנגמרה מלאכתו כיון שלא הודיעו ולדעת הי"מ צ"ל דכי בעינן שיודיענו ה"ד לחייבו בגניבה ואבידה שהרי אומרים לו הבעלים אם היית מודיע לנו היינו שומרם אבל באונסין דלא שייך לה"ט לא. והא דאמר ר"א ד' שומרים צריכים דעת ושואל חד מנייהו היינו כדי לחייבו בגניבה א"נ איירי כשהחזיר' תוך הזמן א"נ איכא למימר דהא דבעי גבי אומן שיאמר גמרתיו היינו משום דתפיס אאגריה וכי א"ל גמרתיו הוי כאלו א"ל קחהו ואיני מעכבו ומכל מקום נראה לע"ד עיקר דצריך שיודיענו לב"ה ואפי' קיבל כבר שכרו משום דהב"ה מצי א"ל אילו היית מודיע לי הייתי מטפל בשמירתה ואי לא היה יכול להודיעו עיין בהר"מ ז"ל פ' ט"ז מה' מכירה ועדיין צ"ע. (א"ה כל ענין זה הנז"ל לא מצאתי בדברי מורי' ורבינו כי אם רמז דברים וסדרתי אותם לפי ע"ד)

סימן ח גרסינן פרק הגוזל קמא אר"ח בר אבא אר"י הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל איתיביה ר' אבא לר"ח כי יתן איש אין נתינת קטן כלום ואין לי אלא נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד האלהים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוים כאחד דאם איתא תהוי כאבידה עד דאמר רב אשי אבידה קא אתייא מכח בן דעת הא לא אתייא מכח בן דעת ופרש"י אין נתינת קטן כלום ואין נשבעים על טענתו משמע מדבריו דשבועה הוא דאינם נשבעים אבל אם יש עדים שפשע או ששלח בו יד חייבים לשלם לקטן והכי צריך לומר דאל"כ מאי פריך מדין אבידה שאני אבידה דחיוב שמירה חל עליו דשומר אבידה כש"ש הוי ומ"ה נשבעים על טענתו ובאים לידי כפל ע"י משא"כ בקטן דאין נתינתו כלום ואם פקדון א"כ שבועה א"כ וכ"ת היא גופא קא קשיא ליה אמאי באבידה יש חיוב שמירה כיון דנתינה ליכא זה אינו דא"כ מאי ק' לי' על מימרא דר"ח והו"ל לאקשויי ההיא דאמרו דשומר אבידה הוי כש"ח או