מחנה אפרים - א קסו

כתב הריטב"א וז"ל כי כבר זכה הבעל בנכסים משעת נשואין ושואל לא מחייב אלא משעת האונס יע"ש. ולפי הנ"ל קשה אמאי לא תשלם מהנכסים שהכניסה הא משעת העת שפשעה שלא הודיעה לבעלה מאז נתחייבו הנכסים. וכמו דקיי"ל גבי יתומים שהניח להם אביהם פרה שאולה וטבחוה חייבים לשלם אם הניח להם אביהם א"נ. וכתבו הטעם דמשעת פשיעת האב במה שלא הודיעם שהוא פקדון מאז נתחייבו הנכסים כמ"ש בש"ע סי' שמ"א והקושיא עצומה לדעתי. והנ"ל לומר בזה דהנה בעובדא דפרק המפקיד גבי אשלמינהו לאמיה דפטור הנפקד משום שיכול לומר דכ"ש דכי אמינא לה דדידי היא טפי מזדהרה ביה וכתב שם הנ"י דהיינו דוקא בש"ח אבל ש"ש לא מפטר בזו הטענה יע"ש ונראה מדבריו דבש"ש הוי פשיעה. ולפ"ז הקשתי לשאול על הריטב"א שכתב ליישב דעת הרמב"ם שפסק בפ"ב מה"ש דבפשיעה חייב השומר אף בהקדשות והקשו עליו דא"כ מאי פריך הש"ס ב"מ נ"ח מהא דתנן השוכר את הפועל כו' אחריות שבת עליו הא י"ל דמיירי שפשע. ותירץ הוא ז"ל דא"כ אמאי פטור ברישא הא בפשיעה אף ש"ח חייב יע"ש בא"ז ובש"ך ח"מ סי' ס"ו. ולפ"ד הנ"י אכתי קשה דלמה לא משני הש"ס שפשע כה"ג שמסרה לאימיה לא הודיעה דבש"ח לא הוי פשיעה ובש"ש הוי פשיעה. ועלה על רעיוני ליישב ע"פ דברי התוס' שם ד"ה לשמור שכתבו דגבי זרעים דעומר ל"ש שמירה רק שעומד שם להודיע שיחדם לעומר ומעצמן היו נמנעים מליקח יע"ש. וא"כ תו לא משכחת כה"ג שמסר לאמו וע"כ שאמר לה שתעמוד שם להודיע שיחדם לעומר. וא"כ תו לא פשע דהא אמר לה שאינו שלו. ובזה ישבתי ע"נ מה שמקשים על הרמב"ם שמביא בפ"ו מה' שבת הך ברייתא דהשוכר את הפועל ולא הביא מסקנת הש"ס בשקנו מידו. ולפי מ"ש ניחא דהוא ז"ל לא העתיק רק פרה ותינוק והשמיט זרעים ושפיר מתוקמא הברייתא לדידיה בשפשע באופן שכתבתי ודו"ק. אמנם באמת נ"ל דבר נכון דהקושיא מעיקרא ליתא. דמה שחילק הנ"י בין שומר חנם לש"ש לאו משום דבשומר שכר הוי פשיעה דא"כ גם בשומר חנם לחייב דלענין פשיעה אין חילוק וכנראה מתוספות ב"מ צ"ג ד"ה איבעי יע"ש. אלא טעם הדבר הוא משום דדבר דלא הוי ליה למידע ולאסוקי אדעתיה הוי אונס כמבואר בדין מי שפרע מקצת חוב והשליש השטר דאם עכבו אונס מלבא לא יתן השטר והיינו דוקא באונס דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' להתנות ולכך הוי אונס אבל באונס דשכיח דהו"ל לאסוקי דעתיה להתנות ל"ה אונס וא"כ לכך פטור השומר חנם דלא הוי לאסוקי אדעתיה שאמו לא תשמור אבל בשומר שכר לעולם חייב אף באונס בגוף של השומר עד שיבא אונס בדבר הנפקד. ואף שלא פשע חייב וכן מבואר בא"ז שם בעובדא דתורא דלא הוי ליה כמ"ש דכתב בשם תוס' שאנץ ז"ל דאף שלא פשע הבקרא מ"מ בשומר שכר ישלם ובש"ח פטור דלא הוי לאסוקי אדעתיה דהא אוכלא שדא ליה בינא תורא יע"ש. והיינו ודאי משום דהוי אונס בגוף של השומר דיש חילוק בין שומר חנם לש"ש דהשומר שכר חייב כמבואר מתשובת רמ"א שכתב דשומר שכר שהי' טרוד להציל את שלו ונשרף דבר הנפקד דחייב. ומביא ראיה מדברי הנ"י שכתב בשם הרשב"א דשומר שכר לעולם חייב אפילו באונס המגיע לגופו עד שמגיע לגוף של פקדון (עיין בס' ישועות יעקב סי' ש"ז בקונטרס ש"ש של מר ניהו רב האי גאון המובהק סיני ועוקר הרים מהור"ר מרדכי זאב א"ש במה שהביא הסוגיא דבעל שואל הוי דוק בדבריו ותמצא ג"כ מש"ס הנ"ל ראיה גדולה לדינו של הרמ"א הנ"ל) ולפי"ז עלה בידי ליישב מה שהקשו על הטור שפסק סי' שמ"ו דאע"פ שבעל בנ"א לוקח הוי מ"מ היכא ששאלה פרה מעלמא פטור הבעל אף מפשיעה ואיהו גופיה פסק כהר"י דלוקח לל' יום חייב בפשיעה. ולפי מ"ש ניחא דהא הסוגיא מיירי שהבעל א"י שהוא שאול והי' סבור שהיא שלה והוי בבעלים ולכך פשע ולא הוי ליה לאסוקי אדעתיה והוי אונס ושומר חנם פטור כיה"ג כמ"ש. ולפי"ז יתישב קושית הרב לח"מ בפ"ב וד' מה' שו"פ שהקשה אמאי קאמר הש"ס דבעל לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח הא אף אם הוי שואל או שוכר פטור בכאן שיכול לומר שסברתי שהיא של אשתי והוי בבעלים ולכך פשעתי וכמו שפטרינן התם לאימי' משום שתאמר צא אמר לי דלאו דידיה הוא יע"ש שהניח בצ"ע. ולפמ"ש לק"מ דדוקא שומר חנם יכול לפטור עצמו מטעם זה כנ"ל אבל שוכר ושומר שכר כיון שקיבל עליו השמירה לא יפטר בטענה זו דלא הוי רק אונס בגוף השומר כמש"ל והבן. ומעתה יתיישב מה שהקשתי ברא"ש דלמה לא תשלם מהנכסים שהכניסה דהא נתחייבו משעת פשיעה שפשעה במה שלא הודיעה לבעלה כמו ביתומים. ולפי הנ"ל ניחא דבשלמא גבי יתומים שפיר נתחייבו הנכסים דפשע האב פשיעה גמורה דהו"ל לאסוקי אדעתיה שהיתומים יסברו שהוא שלהן ויעשו בה כאדם העושה בשלו. וא"כ הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס שלא ידעו שהוא פקדון והאונס בא מכח הפשיעה לכך נתחייבו הנכסים. אבל הכא הרי תוכל האשה לומר סברתי שאם לא אודיעו שהוא של פקדון ויסבור ששלי היא ישמור יותר ובכי ה"ג הוי אונס בגוף כמש"ל ולא פשיעה וא"כ הוי תחילתו באונס וסופו באונס ולא נתחייבו הנכסים רק משעת הוצאות הדבר מן העולם ודו"ק היטב (ועיין בסמ"ע סימן שמ"א ובש"ך שם עכ"ה) מאתי הצעיר שמואל פנחס המביא לבית הדפוס מבוברקא

איברא דעדיין צריך להבין כי הודיעה לבעלה נמי אמאי נכנס תחתיה להתחייב כדין שואל ולא מצינו לבעל שיהיה אלא או יורש או לוקח והכא כי נמי הוי יורש אמאי חייב באונסין מ"ש מיתומים שהניח להם אביהם פרה שאולה ומתה אינם חייבים באונסי' ולפי מ"ש הראב"ד ז"ל גבי יתומים דאם נשתמשו בה חייבים באונסי' דכיון דאחזיקו ונשתמשו בה בתורת שאלה אחזיקו בה ומה שאמרו דאינם חייבים באונסים היינו היכא דמתה באגם אתי שפיר נמי הכא דכל שהודיעתו ה"ז חייב היכא דנשתמש בה כמו יורש ולפי זה למדנו דגבי יתומים ג"כ כל היכא דלא ידעו שאינה של אביהם אפי' נשתמשו בה הרי אלו פטורים ואפי' מפשיעה דהא לא קבילו עלייהו שמירה איברא דלפי מ"ש דחייבים בגניבה ואבידה הואיל ונהנה אפי' לא ידעו ג"כ חייבים ומ"ה איצטריכו לומר גבי בעל לוקח הוי כדי לפוטרו אפילו מפשיעה ויותר נראה דכל כמה דלא ידעו שאינה של אביהם לא שייך לומר הואיל ונהנה מהנה דלא נשתמשו בה אלא מפני שסבורים שהיתה שלהם ומאי דנקטו גבי בעל לוקח הוי ולא אמרו יורש הוי היינו כדי לפוטרם אפילו כשידע שהיא שאולה אבל לפי הנראה מהחולקים על הרמב"ם וס"ל דאפילו הודיעה האשה לבעלה שהיא שאולה ה"ז פטור ואפילו נשתמש בה צ"ל מה שהקשינו לעיל ונראה לע"ד דאפשר דס"ל דדוקא נקיט לה בכה"ג דשאלה והדר אינסיבא דאז זכה הבעל בפרה להשתמש בה כמו שירצה אבל בא"א ששאלה פרה או כלי לעשות מלאכתה כגון לחרוש שדה של נ"מ או לרכוב היא עצמה עליה בזה לא חשיב בעל כלוקח להשתמש בה במלאכתו וראיה לזה מההיא דבעי שם לעיל מינה אשה ששאלה ונשאל לבעלה מהו ופירש"י ששאלה פרה לחרוש בה נ"מ מי חשיב בעל כשואל וקרי' ביה בעליו עמו ואם איתא דבכה"ג ג"כ חשיב בעל לוקח על גוף הפרה אם כן מאי מספקא ליה אי חשיב כשואל אלא מוכח דכל כה"ג דלא שאלה איהי אלא לעשות מלאכתה אין לבעל לשנותה למלאכתו. ולפי זה נראה לי דהאשה ששאלה משכנתה כלי אחד לעשות מלאכת הבית הצריכה לה ולבעלה דכל שידע בה בעלה ה"ז חייב משום שואל כיון דמטי ליה הנאה דהבעל חשיב שואל ואפילו בשאלה איהי כלי להתקשט בו כתב הרא"ש בתשובה דאי פשע בהם הבעל ה"ז חייב (ועיין בטור סי' שמ"ט) וה"ט משום דכל שבאו לרשותו ה"ז מתחייב בשמירתן דהאיש חייב במלאכת אשתו הצריכה לה

וראיתי להמבי"ט בח"א סי' רמ"א שהשיב על מי שהניחה תכשיטין לכלה להתנאות בהם ואח"כ כשרצתה בעלה התכשיטין ליקח אותם לא הניח החתן ואמר שאם יארע בהם שום אונס שהוא יתחייב דפטור החתן מלשלם כיון שלא נשתמש הוא בהם יע"ש ולע"ד אנ"כ דהא ודאי מטיא ליה הנאה לחתן