מחנה אפרים - א קסה

דכל הנאתו שלו אף זה ג"כ אלו היה ידע אנן סהדי דהוה משעבד נפשיה ואע"ג דהשתא לא ידע ומ"ש התוס' ז"ל דשואל לפי שכל הנאה שלו משעבדים עצמם אפשר לפרושי ג"כ הכי דאלו לפי פשטן קשה דהיכי אמרו דשואל חיובא דידיה בקבלתו תלוי והלא שבויה אונסא דלא מסיק אדעתיה הוא ומלתא דלא שכיחא לא מסיק אינש אדעתיה לחיובא נפשיה כדאמרינן בכמה מקומות אבל לפי מ"ש אתי שפיר והכי פי' דהתורה חייבתו לשואל לפי שירדה לסוף דעתו שאם היה מסיק אנפשיה הוה משתעבד כיון דכל הנאתו שלו והשתא אתי שפיר כל מה שהקשינו לעיל

אבל עדיין איכא למיבעי' אם בנ"ד כשעשה השומר השני שאלה בבעלים כי היה סבור שהוא של זה שמסר בידו עשהו בכונה מכוונת כדי ליפטר עצמו מאונסין וכאותה שאמרו האי מאן דבעי למישאל מידי מחבריה וליפטר נימא ליה השקני מיא וכו' ונמצא כאלו פירש בהדיא ליפטר מאונסין דלפי תירוץ של התוספות ז"ל שהבאתי נראה דלא נשתעבד ואע"פ שהבעלים לא פטרו אותו מכל מקום כיון שזה גילה דעתו שאינו רוצה להשתעבד ה"ז נפטר א"ד איכא למימר דע"כ לא מהני תנאי לפטור השואל מאונסין אלא היכא דהתנה עם הבעלים ופטרו אותו אבל זה שלא פטרו אותו הבעלים הרי זה חייב כדין כל שואל ולפ"ז בנ"ד שלא התנה עם הבעלים עצמם איכא למימר דלא מהני תנאו וכן נראה מפשט דברי הרא"ם שהביא המרדכי פרק הגוזל בתרא שלא חילק וכתב דבכל גוונא חייב השומר השני ולדעתי במחלוקת שנויה והגם שהבאתי ראיות לומר דכיון דשואל כל הנאתו שלו מתחייב אפילו שלא מדעתו עד שיתנו עם הבעלים ויפטרו אותו מ"מ אין בנו כח להוציא ממון נגד מה שנראה מדברי התוס' ורש"י ז"ל שהבאתי לעיל כ"ז כתבתי כנושא ונותן בהלכה ומר ניהו רבם מאריה דאברהם יהיה בעזרו יבחר נאם הצעיר אפרים נבון

ולענין מה שהקשיתי לעיל על דברי המרדכי ז"ל דחייב את השומר השני ואף על פי שהיה השומר הראשון במלאכתו מטעם דלא קרי' ביה בעליו עמו והקשיתי ע"ז דמ"מ יהא פטור השומר השני אם היה סבור שהיה של זה שמסרה בידו שהיה עמו במלאכתו דאז ודאי אין דעתו לשעבודי נפשיה כדין השומרים כיון דהיה סבור שבעליו היו עמו והוא פטור אפי' מפשיעה ונראה שמפני כך כתבו הרא"ש והטור בסי' שמ"ו דאע"פ דבעל לוקח הוי אם שאלה פרה מעלמא ונשאת דהבעל פטור אפי' מפשיעה ואע"ג דאינהו גופיהו סברי כסברת התוס' דכל לוקח חייב בפשיעה אלא היינו טעמא דנהי דכל לוקח חייב כדין ש"ח שאין לך אדם שתופס דבר לעצמו ואינו אפי' ש"ח כמ"ש הרמב"ן במלחמות בר"פ שור שנגח ד' וה' יע"ש מיהו גבי בעל בנכסי אשתו כל היכא דסבור שהיא שלה אינו מקבל עליה שמירה דכל בעל בנכסי אשתו פטור אפי' מפשיעה. אלא דטעמו של המרדכי נ"ל דהוי משום דכיון דהשומר קביל עליה לשמור אע"פ שבדעתו היה להיות פטור אפילו מפשיעה כיון דהיה סבור דבעליו היו עמו במלאכתו מיהו כיון דקביל עלי' לשמור התורה חייבתו לזה ואע"פ שלא שעבד עצמו לפשיעה וכן נראה מדברי ר' ברוך ז"ל שהביא בהגהת אשירי בפרק הפועלים אמתני' דמתנה ש"ח להיות פטור משבועה שדקדק מדלא קתני להיות פטור אפי' מפשיעה ש"מ דאין תנאי מועיל בזה אלא כיון דקביל עליה לשמור שוב אינו מועיל תנאי להיות פטור אפי' מפשיעה דנמצא תנאי סותר את המעשה שהרי קיבל עליה לשמרם

ומ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות שאלה ז"ל יש לשומר להתנות שאינו שומר כדרך השומרים אלא מעות אלו שהפקיד אצלי בזוית ביתי אני מניח אותם וכו' אינו סותר לזה דהרמב"ם ז"ל איירי דוקא כשפירש שאינו מקבל עליו להיות שומר כדרך השומרים אלא להניחם במקום שאינו שמור דנמצא שלא קיבל עליה לשמור וכ"כ גבי בעל בנכסי אשתו מסתמא לא קביל עליה לשמור אבל כל היכא דקביל עליה לשמור אלא שמתנה להיות פטור אם יהיה פשיעה נמצא תנאי סותר את המעשה ואפי' נימא דתנאה מהני אף לפשיעה דלא כר' ברוך וכמ"ש מקצת מהאחרונים איכא לפלוגי ולומר דה"ט דכל שהתנה להיות פטור מפשיעה נעשה כאלו פירש שאינו מקבל עליה לשמרם כדינו וכמ"ש הר"מ ז"ל אבל בנדון דידן שלא התנה הגם שבדעתו היה להיות פטור מפשיעה מפני שהיה סבור שבעליו היו עמו מ"מ הא קביל עליה שמירה בסתמא כדרך כל השומרים אלא שבדעתו היה דהגם דקביל שמירה להיות פטור משום בעליו עמו ועיין בש"ך סי' ש"ה ולפי מ"ש הריטב"א ז"ל בההיא דהניח להם אביהם פרה דפטורים משום דיכולה לומר זכות אבינו אנו יורשים ולאו בתורת השומרים באו לידם איכא למימר דכ"ש דגבי בעל בנכסי אשתו דיכולים לומר דבתורת מקח בא לידינו וכאלו לקח מן האשה דמי ואע"ג דלוקח חייב מיהא בפשיעה הבעל פטור משום דהוי פשיעה בבעלים ולא שייך הכא לומר תחזור פרה לבעלים הראשונים דע"כ לא אמרינן הכי אלא כשבא לידו של שני בתורת השומרים כמו שהיה הראשון דאז כי מסר ראשון לשני שליחותיה דמפקיד קא עביד אבל כשבא לידו של שני בתורת מקח אין לו עסק עם המפקיד אלא עם מי שמכרו לו דהיינו האשה ולאשה ג"כ לא מתחייב משום דהוי פשיעה בבעלים

סימן ב שאלה אשת איש ששאלה כלים למלאכת הבית חייב הבעל באונסין או לא

תשובה בפרק השואל איבעיא לן בעל אי שואל הוי או שוכר הוי ונ"מ היכא דשאלה איהי פרה מעלמא והדר נסבה ומסיק לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח הוי ע"כ ויש לדקדק אשמעתין דאמאי נקיט לה בכה"ג דשאלה פרה והדר נסבה ולא נקיט לה באשת איש ששאלה פרה אי בעל שואל הוי כיון דיכול הוא לאשתמושי בה. וראיתי להרמב"ם ז"ל שכתב בדין זה שאם הודיעה את בעלה שהיא שאולה שהוא נכנס תחתיה ע"כ ולפי דבריו אלו איכא למימר דמשום הכי נקט לה תלמודא בכה"ג דשאלה פרה והדר נשאת דכה"ג אפשר דהבעל לא ידע בשאלה אבל היכא דנשא' ואח"כ שאלה הא ודאי ידע בה שהיא שאולה ונכנס תחתיה כמ"ש הרמב"ם ז"ל ואין לומר זה לא קביל עליה שאלה ובדידה קא זכה כדאמרינן גבי יתומים שהניח להם אביהם פרה שאולה דהכא אין האשה מתרצית שיזכה בה בעלה להנאתו והיא תתחייב בזה ואפשר דאף הראב"ד יודה בזה ומטעם שפי' דכל היכא דאיכא פסידא לאשה אין סברא לעשותו לוקח אלא דהראב"ד ז"ל ס"ל דכל כמה דלא קביל עליה בשאלה אין סברא לחייבו כל כמה דלא נשתמש אבל בנשתמש בה ודאי דקבולי קביל עליה לשאלה וכן נראה לי להכריח דהא גבי יתומים כתב הנמקי יוסף בשם הראב"ד ז"ל דאם נשתמשו בה חייבים כשואל יע"ש איברא דיש להקשות לפ"ז דבהדיא כתב הנ"י בשמעתין דהשואל הפך מזה בשם הראב"ד יע"ש וע"כ צריכים אנו לחלק בין ההיא דהתם להכא דהתם יורשים הוו ומטיא להו הנאה בחנם. אבל הכא דלוקח הוי חשיב כאלו לקחה איהו מיד האשה בדמים לאשתמושי בה וראיה עוד לזה דהתם גבי יתומים כתבו כל המפרשים ז"ל דאין היתומים פטורים אלא מאונסין אבל בגניבה ואבידה חייבין ואלו הכא גבי בעל בנכסי אשתו כתבו דאפי' מפשיעה פטור דבעל לוקח הוי ולא קביל עליה שום שמירה. אבל לענ"ד נראה כמו שחילק הרמב"ם ז"ל וקאמר דכל היכא דהודיעה את בעלה שהיא שאולה ה"ז חייב דלפי זה יתיישב ג"כ מה שהקשו התוספות בשמעתין דבעל לוקח הוי ופטור דאמאי הא קי"ל בפרק יש נוחלין דכל היכא דאיכא פסידא לאחריני יורש הוי ולא לוקח והם ז"ל תירצו לזה דלא שווייה כיורש אלא משום פסידא דאלמנותו אבל משום פסידא דמשאיל אין לנו לעשותו יורש דמי דחקו להשאיל ואיהו אפסיד אנפשיה ע"כ ולכאורה קשה דהכא נמי איכא פסידא דאלמנותו דלמחר כשתתאלמן או תתגרש צריכה היא לשלם לבעלים דמי הפרה אבל לפי דעת הרמב"ם ז"ל אתי שפיר דלא חיישינן הכא לפסידא דאלמנותו כיון שהיה לה להודיעו איהי דאפסידא אנפשה

הג"ה מבואר מדבריו דהאשה חייבת משום שפשעה במה שלא הודיעה לבעלה קודם שנשאת. וקשה לי לפי זה אמאי כתבו הראשונים וגם בש"ע סי' שמ"ו דהאשה חייבת לשלם כשיהיה לה ממון ומבואר מדבריהם דמהנכסים שהכניסה לא תשלם וכן