מחנה אפרים - א קסד

אצלו ואפשר דרמב"ם ז"ל ס"ל דטעמו של אומן אינו אלא משום דתפיס ליה אאגריה ול"ד לשוכר שמשתמש בגוף החפץ והטור בסי' ר' כתב דאם הסרסור מודד להם בשכר ונשברה המדה חייב עליה אף על פי שלא נתנו לו שכר עליה אלא על המדידה: הלכות שאלה ופקדון

סימן א שאלה שומר שמסר לשומר והשני עשה שאלה בבעלים דהיינו השומר הראשון בחושבו כי בעליו הוא ונאנס או נגנב החפץ מידו ופוטר עצמו כי בעליו היו עמו מהו הדין יורנו המורה ושכמ"ה

תשובה בפרק השואל איבעיא לן בעל שואל הוי או שוכר הוי ונ"מ היכא דאגרה איהו פרה מעלמא והדר נסבה ואליבא דר"מ דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים מאי שואל הוי או שוכר הוי ומסיק דבעל לוקח הוי. מוכח מהכא דאי הוה אמרינן דבעל שואל הוי הוה מתחייב הבעל ואע"פ שהאשה שהשאילה לו היתה עמו במלאכתו מ"מ כיון שאין הפרה שלה לא מיפטר משום בעליו עמו. ואין לומר דההיא מיירי כשהבעל היה יודע שאין הפרה שלה אלא שאולה אצלה אבל בנ"ד שאין השואל השני ידע שהיה שאול אצל הראשון אלא שהיה סבור שהוא שלו ה"ז יכול לומר סבור הייתי שהיה של זה שהשאילה לי שהיה עמי במלאכתי ואלו הייתי יודע שאינו שלו והייתי מתחייב באחריותה לא הייתי שואל אותה. ז"א שהרי מדברי הר"מ ז"ל בפי' מתבאר דכ"ז איירי בשאין הבעל ידע שהיא שאולה אצלה אלא שהי' סבור שהיא שלה שכתב האי דינא דבעל לא שואל הוי אלא לוקח והיינו בשאין הבעל ידע שהיא שאולה דאי ידע הבעל שאינו שלה ה"ז נכנס תחתיה ילפי' מדבריו דהא דשקיל תלמודא ואתי דאי בעל שואל הוה חייב הוה מיירי כשאין הבעל ידע שאינו שלה וכ"נ מתשובת המרדכי שהביא בפ' הגוזל בתרא יע"ש. וכ"ת טעמא אמאי הא כיון דזה הי' סבור שהי' של זה שהשאילה לו מצי למיטען לומר הייתי סבור שהי' של זה שהי' במלאכתי ולא קבלתי עלי חיוב שמירה כיון שהיו בעליו עמי איכא למימר כיון דחיוב דשואל הוי משום דכל הנאה שלו כדידי' חשיב ומתחייב ואף על פי שבדעתו לא הי' רוצה להתחייב

איברא דבר"פ השואל משמע דחיובא דשואל בקבלתו תלוי ומשום דעל מנת כן שיילי' דקאמר התם שבוי' בשואל מנא לן וכ"ת נילף משבורה ומתה מה לשבורה ומתה שכן אונסא דסליק אדעתי' כלומר וע"מ כן שיילה כפרש"י תאמר בשבוי' דהוי אונסא דלא סליק אדעתיה. אבל כד דייקינן שפיר בה אין משם ראי' דהתם ה"ק דאי לא כתב שבוי' איכא למימר דדוקא שבורה ומתה חייבו הכתוב משום דהוי אונסא דסליק אדעתי' אבל שבוי' דלא סליק אדעתי' לא. אבל לבתר דאשכחן דאיתרבי שבוי' ילפינן משם דלא בקבלתו של שואל תלי' ומשום דעל מנת כן דשבוי' יוכיח דלא אסיק אדעתי' ואעפ"כ חייביה אלא כיון דשואל כל הנאתו שלו דין הוא שיהא חייב באחריותו וכן מוכח במס' סנהדרין בפרק בן סורר אמתני' דהבא במחתרת וגנב ה"ז פטור משום דבדמים קנינהו ואמר רבא עלה ל"ש אלא בדליתי' בעיני' אבל איתי' בעיני' הרי זה חייב להחזיר דגזלן כי אוקמי' רחמנא ברשותיה ה"ד לענין אונסין מידי דהוה אשואל ופי' רש"י ז"ל וכי נאנסו לא מצי מיפטר הגזלן דלא גרע גזלן משואל דמשום דכל הנאתו שלו אוקמינהו רחמנא ברשותי' לשלומי והא נמי כל הנאתו שלו אלמא דחיובא דשואל לאו משום דע"מ כן שיילי' שהרי בגזלן ליכא למימר הכי אלא היינו טעמא כיון דכל הנאתו שלו דין הוא שיהא ברשותי' לגמרי להתחייב בכל אונסי'. איברא דבפרק הגוזל בתרא משמע דחיובא דשואל בקבלתו תלוי משום דסתמא אדעתא דהכי נחית דקאמר התם אמר רבא יתומים שהניח להם אביהם פרה שאולה משתמשים בה כל ימי שאלתה מתה אינם חייבים באונסי'. אלמא דאף על גב דכל הנאתם שלהם שהרי משתמשים בה אפי' הכי פטורים דכיון דאינהו לא שאלו לא קיבלו עלייהו נטירותא כפרש"י שם משמע משום דחיובא דשואל משום דגמר וקביל עליה נטירותא. וכן נראה מדברי הרא"ש ז"ל ולפי זה כתב דיכול המשאיל לומר או קבילו עלייכו אונסין או החזירוה לי יע"ש. הא כל היכא דלא קביל עלייהו נטירותא לא מתחייב ואף על גב דכל הנאתו שלו והכא נמי כיון דהיה סבור שהיה של זה שהיה עמו במלאכתו איכא למימר דלא קביל עליה נטירותא דשואל שהרי יודע הוא דהשואל פטור כל היכא דבעליו עמו וכן מוכח מההיא דפרק ד' וה' דקאמר שם משמי' דר"א דאם הכיר בשור שהוא נגחן לא קביל עליה אלא שלא יזיק אבל לא שלא יוזק יע"ש דף מ' ודף מ"ה ע"ב. וההיא דבעל דמתחייב בפרה דעלמא ואע"פ שהי' סבור שהיא של אשתו שהיא עמה במלאכתו אי הוה סבירא לן דבעל שואל הוי איכא למימר דהתם כיון דרבנן הוא דעשאוהו שואל בכל נכסיה איהו נמי אדעתא דרבנן קא נחית כמו שיחייבו אותו

איברא דמדברי הרא"ם ז"ל שהביא המרדכי בפרק הגוזל בתרא שלמד משמעתין דה"ה אם השומר הראשון הפקיד ביד השני והיה עמו במלאכתו של שומר שני דאינו נפטר משום שמירה בבעלים משמע דאיירי אפי' כשהשומר השני היה סבור שהיה של זה שמסר בידו ולא אמרינן הא כיון דהשומר השני היה סבור שהיא של זה שמסר בידו שהיה עמו במלאכתו מסתמא לא קביל עליה שמירה שהרי יודע הוא שכל שבעליו עמו ה"ז פטור מכל חיובי והתם לא שייך לומר אדעתא דרבנן קא נחית. ויותר קשה על המרדכי לפי מה שפי' לעיל דחיובא דשואל לא בקבלתו תלוי אלא כיון שכל הנאתו שלו דין הוא שיתחייב דהשתא ודאי אין ללמוד דין ש"ח משואל דש"ח לא מתחייב אלא עד שיקבל עליו. והייתי יכול לומר דבין שואל בין ש"ח כל שזה קיבל לשמור וזה קיבל עליה בשאלה הרי אלו מתחייבים כל חד וחד כדינו ואע"פ שלא גמרו בדעתם להתחייב מ"מ כיון דנתרצו זה לשמור וזה לשאלה הרי אלו מתחייבים וההיא דיתומים דפטורים היינו טעמא משום דלא קיבלו עלייהו בשאלה אלא שבתורת ירושה באה להם וכה"ג חילק הריטב"א בחידושיו לפרק אלו נערות משום דהוקשה לו דמ"ש דהיתומים פטורים אי משום דאמרי אנו ירושת אבינו קא זכינו להשתמש ובדידי' קא זכינו להשתמש בה אם כן מהאי טעמא ליפטר הבעל היכא דאגרא איהי פרה מעלמא ואפי' אי בעל שואל הוי ותירץ ז"ל דהתם כיון דהבעל נעשה עליו שואל דין הוא שיהא דינו אצל בעלים הראשוני' מה שאין כן הכא דהיתומי' לא זכו בהו בתורת שאלה אלא ירושת אביהם קא זכו ורש"י ז"ל בפרק אלו נערות פי' דהא דיתומים פטורים משום דאינהו לאו שואלין נינהו והיינו יכולים לפרש דבריו שם כמו שפי' האמנם מדבריו בפרק הגוזל מוכח דס"ל שאין השואל מתחייב עד שיקבל עליה נטירותא. וכן נראה גם כן מדברי התוס' בפרק אע"פ דף נ"ו ד"ה הרי זו מקודשת ותנאו בטל שכתבו בסוף דבריהם בתירוץ בתרא ז"ל א"נ שאני התם שחייבתו תורה לשואל לפי שכל הנאתו שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים את עצמן פטורים עכ"ל איברא דלפי התירוצים אחרים שם אפשר לומר כמו שפי' לעיל דכיון ששואל כל הנאתו שלו דין היא שיתחייב ואע"ג דלא גמר דעתו לחיובי נפשיה כי הכא בנ"ד שהיה סבור שהיה פטור כי בעליו עמו וההיא דמתנה שואל להיות פטור מאונסין דמהני היינו טעמא משום דנתרצו הבעלים ופטרו אותו אבל הכא בנ"ד אפי' פטר השומר הראשון לשני בהדיא מן האונסין איכא למימר דלא מהני דכוון שאין החפץ שלו אין פיטורו כלום שאין אדם מוחל דבר שאינו שלו ואפי' לתי' בתרא של התוס' דמשמע שאין השואל מתחייב אלא משום דגמר נפשיה להשתעבד וכל שאין משעבדים עצמן פטורים ולא בעינן דעת בעלים שימחלו והכא נמי בנ"ד נלמוד דאם השומר השני פירש להיות פטור מן האונסין הרי זה פטור ולא בעינן דעת בעלים שיפטרו אותו מ"מ עכשיו שלא פירש בהדיא להיות פטור מן האונסין הגם דהיה סבור שהיה של זה שהיה עמו במלאכתו מאן נימא לן דידע האי דינא דבעליו עמו ולא שעבד נפשיה דילמא לא ידע וגמר ושעביד נפשיה ככל שואל ועוד אפי' נימא דידע כל זה התורה חייבתו לזה כיון דלא הוי בעליו עמו ממש דכיון דכל שואל משעבד נפשיה כיון