מחנה אפרים - א קסג

פושע הוא וחייב ולס' התוס' קשה מההיא דקאמר התם לעיל מינה אמר שמואל טבח אומן שקלקל חייב פושע הוא מזיק הוא ופריך ל"ל פושע הוא ומשני אי אמר מזיק הוא הוה אמינא ה"מ דקא עביד בשכר אבל בחנם לא ואי אדם המזיק שייך בכה"ג א"כ מה סברא היה לומר דהיינו דוקא בשכר

וראיתי בשיטת ר' פרץ בעל התוס' שפי' דכל כה"ג לא שייך ביה דין אדם המזיק כיון דצריך להטפל במלאכתו והשתא אתי שפיר דאי הוה אמר מזיק הוא הוה משמע דחשיב ליה אונס דמזיק חייב אפי' אנוס אבל בחנם היה פטור כיון דהוי אנוס ולזה איצטריך לומר פושע הוא ואפי' בחנם חייב וזה נכון ולפי דברים אלו הירושלמי אתי כפשוטו דאיצטריכו לומר אי כש"ש אי כש"ח משום דכל כה"ג דשברה כלים בשעה שעושה מלאכת הבית לא מחייבא משום אדם המזיק. ועל פי האמור אפשר ליישב מאי דקשיא לי על הנ"י דבפ' המניח כתב בנשברה כדו והזיקו המים בשעת נפילה דפטור דלאו בדהוזק מכחו פליגי דא"כ לכ"ע חייב דהוי אדם המזיק וחייב באונס כרצון אלא מיירי דהיכא דקא אזיל ניזק פגע בהו והוחלק במים דלאו מכח הליכתן איתזק אלא מכח הלוכו על גביהן עכ"ל וק"ל עליו דנראה דלא ס"ל כמ"ש לעיל בדעת הר"מ ז"ל דכל שאינו מזיק בכחו לא חשיב אדם המזיק דא"כ בנשברה כדו ונשפכו המים אין זה חשיב מכחו כמו מעביר חבית ממקום למקום ונשברה דפטור בחנם משום דלא חשיב זה הנזק מכחו והשתא קשה עליו דאיהו ז"ל פי' הכא דנתקל לא הוי אונס גמור ואילו בפרק האומנין גבי מעביר חבית ונתקל כתב דש"ח פטור מדינא ואמאי לא מחייב משום אדם המזיק אבל לפי דברי ר' פרץ ז"ל אתי שפיר דשאני התם דצריך להטפל במלאכתו וכל כה"ג לא שייך אדם המזיק העולה מהאמור דבנ"ד דמסר חבית לחבירו לשמרו ונשברה בהליכתו אם היו בעליו עמו פטור ועיין לעיל בה' נזקי ממון סי' ה'

סימן מ כתב הרא"ש ז"ל בתשוב' הביאה הטור סי' קע"ו וז"ל ומה שטוענת שפשע שמעון שהחזיר שטר חוב שהיה לישמעאלי עליו שהיה פרוע רובו ומתוך כך באו לידי הפסד וכו' יראה דפשיעה גמורה היה להחזיר לישמעאלי שטר שהיה פרוע רובו דהשותפין ש"ש הם וחייבים לשלם בגניבה ואבידה וכ"ש בפשיעה וראיתי למהרש"ך ח"א סי' ע"ה ז"ל אך אמנם יראה לי דמיקרי היזק בא בידים כיון שעשה מעשה וכו' והביא תשובה הנז' וכתב ואם איתא דכשהפשיעה היא מחמת מעשה בא בידים לא מיקרי פושע גרידא אלא מזיק אמאי איצטריך לטעם דשותפין ש"ש עד אך אמנם יראה דאפי' אם נאמר דבההיא עובדא דהרא"ש לא מיקרי מזיק היינו משום דלא מינכר היזקא כולי האי ע"כ ועיין במהרא"ש ז"ל סי' מ"ו שכתב ז"ל וזה מיקרי מזיק בידים כגון ההיא דהרא"ש ז"ל שהחזיר השותף השטר יע"ש. ודבריהם תמוהים דהא כתב הרשב"א בתשובה הביאה ב"י סי' שפ"ו ז"ל רואה אני לפטור את שמעון אם עבר והחזיר השטר לישמעאלי לפי שאין כאן דינא דגרמי שאין ראובן זה מתחייב בחזרת השטר לישמעאלי מיד וכל שאינו ניזוק מיד אינו קרוי אלא גרמא בנזקין ולא עוד אלא אפי' היה ביד שמעון שטר פרוע וכו'. וכ"כ בתשובה אחרת הביאה הב"י סימן נ"ה על מי שפרע מקצת חובו והשליש את השטר ביד שליש עד שיפרע את השטר והלך השליש והחזיר את השטר למלוה וחזר וגבה כל החוב ושליש מודה בכך פטור מדיני אדם שאין זה אלא גרמא בנזקין ע"כ. הרי דאפי' במעשה הבא בידים לא מקרי מזיק ומשום הכי לא חייבו הרא"ש אלא מטעם דשותפין ש"ש הם ודברי הרש"ך ודינו צ"ע והרא"ש ז"ל בפסקיו בפרק הזהב הבי' תשוב' להרי"ף ז"ל על ראובן שהפקיד שטרו אצל חברו ומודה שפשע ונגנבו פטור וכתב ע"ז ודבריו נראין כיון שהוציא את אלו מכלל שומרים אין לחייבו אלא מטעם אדם המזיק ופושע בדבר ונאבד לא חשיב אדם המזיק שהרי פשיעה בבעלים פטור ואלו חשיב אדם המזיק אמאי פטור אלא ודאי לא חשיב אדם המזיק כיון דלא אפסדיה בידים אלא שבפשיעתו שלא שמרו כראוי נפסד ע"כ ומוכח מכאן דהיזק בא בידים לא מיפטרי בבעלים ואותה תשובה של הרא"ש הנז"ל לא אתי מהאי טעמא כיון דהיזק אינו בא בשעת מעשה ואינו מתחייב מיד וכאותה שכתב הרשב"א ועיין בתשוב' למהרא"ש סימן קפ"ט

סימן מא ואומן העושה מלאכה בביתו של בעל הבית אי נעשה שומר אי לא. בפרק האומנין תנן כל האומנין שומרי שכר הם ואמרו עלה לימא מתניתין דלא כרבי מאיר דאמר שוכר כיצד משלם רבי מאיר אומר כשומר חנם ומשני אפי' תימא רבי מאיר שאני אומן הואיל ותפס לי' אאגרי' הוי שומר שכר ואיבעית אימא כדמחליף רבה בר אבוה ותני שוכר כיצד משלם ר"מ אומר כשומר שכר ע"כ. ולכאורה נראה דאיכא בין הני תרי לישני דללישנא קמא דטעמא דהוי שומר שכר משום דתפיס לי' אאגריה הוי דוקא באומן העושה מלאכה בביתו אבל אם עושה מלאכה אצל בעל הבית דלא שייך האי טעמא לא הוי ש"ש אבל ללישנא בתרא דסבירא ליה דשוכר משלם כשומר שכר הואיל ולהנאתו הוא אצלו הכא נמי באומן אפי' עושה מלאכה בבית בע"ה חייב כשומר שכר שזהו שכרו שמשתכר במה שנותן לו לעשות מלאכה וליטול שכר ולפי זה יראה דהוא הדין בשכיר יום דהוי שומר שכר. אבל רש"י ז"ל פירש במתני' כל האומנים קבלנים המקבלים עליהם לעשות מלאכה בבתיהם ע"כ. ולכאורה קשה עליו דאמאי לא פירש לה בסתמא בין באומן בין בשכיר העושה מלאכה אצל בעל הבית דלשון אומנין משמע בין בקבלנות בין בשכירי יום וכמ"ש התוספו' בר"פ ואי משום דללישנא קמא הוי דוקא באומנין העושים מלאכה בבתיהם יותר טוב הו"ל לפרושה אליבא דלישנא בתרא דהויא אליבא דהלכתא. אשר על כן נ"ל דאין האומן נעשה ש"ש אלא בעושה מלאכה אצלו דהואיל ולהנאתו הוא אצלו גמר נפשיה לשמרו מגניבה ואבידה דאם הוא לא ישמרנו מי ישמרנו אבל בעושה מלאכה אצל בעל הבית ואינו עומד אצלו ברשותו לא וכן מוכח מפירוש רש"י ז"ל ואומן דמי לשוכר שלהנאת שכר אומנותו היה אצלו ע"כ, ומשמע דאם עושה מלאכה אצל בע"ה לא חשיב ש"ש דלאו משום הנאתו הוא דקאי שם דבלאו הכי ברשותיה דב"ה הוה קאי ועומד ונראה דלא מיבעיא דכה"ג לא הוי ש"ש וכמ"ש אלא אפי' ש"ח נמי וכמ"ש הב"ח דהא לא נסתלקו הבעלים משמירתן כיון שאין האומן רשאי להביא הכלי בביתו ולתקנו שם וסתם שמירה הוי כשמסלקים הבעלים החפץ מרשותם לרשות הנפקד והכי איתא במכילתא. ולכאורה היה. נראה דלפי מאי דקי"ל דשוכר כש"ש דמי תו אין צריכין לחייבו לאומן משום דתפיס ליה אאגריה אלא אפי' בלאו ה"ט וכגון שהקדים לו שכרו דתו לא שייך לומר משום דתפיס ליה אאגריה אפ"ה חייב כש"ש כיון שמשתכר במה שהוא עומד אצלו. אבל ראיתי לראב"ן ז"ל בספרו שהשיב בתשובה שכל שהקדים לו שכרו אינו כש"ש וכ"כ המרדכי משמע דס"ל דטעמו של אומן אינו אלא משום דתפיס ליה אאגריה וכן כתב בשאלתות דרב אחאי גאון ז"ל וכ"כ הנ"י יע"ש אבל כל היכא דלא שייך האי טעמא ה"ז פטור מדין ש"ש ול"ד לשוכר דשוכר שאני שמשתמש בגוף הפרה ולהנאתו הוא אצלו שצריך שיהא הפרה ברשותו כדי להשתמש בה מה שאין כן באומן שאינו משתמש בגוף החפץ וג"כ לא חשיב שלהנאתו עומד אצלו דאין זה מטי ליה הנאה כשעומד ברשותו יותר משאם היה עומד ברשות בעלים והיה עושה מלאכתו אצלם והא דמדמי ליה תלמודא אומן לשוכר היינו במכ"ש דאי אומן חייב מטעם שמשתכר בה א"כ היכי פוטר ר"מ לשוכר דיותר יש לחייבו לשוכר מה"ט

וראיתי להרמב"ם ז"ל בהלכות שלוחין שכתב דסתם עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון ועל חלק הפקדון אינו אלא כש"ח ע"כ והראב"ד ז"ל השיג עליו וכתב דדינו כש"ש כיון שנוטל עליו שכר כפועל בטל וכתב הבכ"מ דטעמו של הרמב"ם ז"ל משום שאינו נוטל שכר על שמירת הממון אלא על שמתעסק בה והראב"ד מדמי ליה לשוכר שאע"פ שאינו נוטל שכר על שמירתו מ"מ בההיא הנאה דמשכת בהמה לעשות בה מלאכתו חשיב כאלו נוטל שכר על שמירתו ה"נ בההיא הנאה דמשכח זוזי למעבד בהו עיסקא חשיב כאלו נוטל שכר על שמירתן עכ"ל ויש בו מן הקושי דהלא דברי הראב"ד מפורשים בהדיא משום שנוטל שכר כפועל בטל ודומה לאומן שמתחייב לשוכר משום שמשתכר במה שעומד