מחנה אפרים - א קסא

בזה הזמן מידי מרשות הראשון ה"ז חייב שהרי התחיל שמירתו קודם שהי' הב' עמו במלאכתו וכן פי' דברי הטור מהר"ם אלשקאר ומהרא"ש ומהרי"ט יע"ש ודלא כמו שפי' הפ"מ ח"א סי' הנז' דהטור מיירי כשהתנו להתעסק כל א' זמן ידוע והשני לא שמר את התנאי ובא ונטפל בתוך זמנו של ראשון א"ד ז"ל יע"ש והביאו לזה משום דהוקש' לו דהא הרא"ש אית לי' דשותפין דאית להו חפץ א' ופעמים זה שומרו וכו' דלעולם אחריותו על שניהם ואפי' נאבד בפשיעה ברשות אחד מהם וא"כ עכ"ל דמ"ש הטור שחייב הראשון בגניבה ואבידה מיירי כששמר הראשון על פי התנאי שהי' ביניהם אח"ד

אבל לפע"ד אין נראה כן דע"כ ל"ק הרא"ש שאחריותם על שניהם אלא בשאינ' שותפין אלא בחפץ א' שקנו ביניהם ובזה קאמר שאע"פ שהאחד לקחו ושמרו ברשותו לא נעשה שומר על חלק חבירו דלא נתכוון אלא לשמור את שלו בלבד אבל שותפין שנשתתפו כדי להתעסק בשותפות ושניהם מחוייבים להתעסק בשותפות כל א' מהם נעשה ש"ש לחבירו וזה שומר לו החצי בשביל שגם חבירו ישמור לו החצי שהרי שניהם צריכים להטפל בשותפות בזה קאמר הטור דאם התחיל הא' להתעסק קודם שהתחיל הב' ואח"כ נתעסקו בו שניהם ביחד הראשון חייב אם נאבד מידי מרשותו שהרי כשהתחיל שמירתו עדיין לא היה השני עמו במלאכתו אבל השני פטור שהרי כשהתחיל הוא לשמור היה הראשון עמו במלאכתו כללא דמלתא כל היכא דשניהם צריכים לשמור הכל כדי להתעסק בשותפות נעשו ש"ש כיון דצריך הוא לחבירו שישמור לו חלקו אבל כל שלא נשתתפו להתעסק דאין צריך לחבירו שישמור לו חלקו לא נעשה שומר על חלק חבירו. אלא דעדיין צריך להבין דכיון דנשתתפו ע"מ להתעסק שניהם בשותפות ולטרוח כל אחד בעד חבירו א"כ כי התחיל האחד להתעסק אמאי יתחייב והלא שמירה בבעלים הוי כיון דנתרצה חבירו להתעסק ולטרוח בעד חבירו מאותה שעה התחיל מלאכתו שהרי נתרצה להיות במלאכתו ואף ע"פ שעדיין לא התחיל דקי"ל בעלים באמירה כמבואר בר"פ השואל וכ"כ מהר"ם סי' י"ו

איברא דהטור בסי' שמ"ו ס"ל דלא הוו בעלים באמירה לחוד אלא, צריך שיזמין ויכין עצמו לילך למלאכתו והן הם דברי הרא"ש שם בר"פ השואל ולכאורה נראה שכן הוא דעת התוס' שם ומש"ה נראה שכתב הטור דאם התחיל האחד להתעסק לא הוי שמירה בבעלים ואע"פ שנתרצה חבירו לטרוח בעדו כיון שלא הכין עצמו בתחילת שמירתו. אבל לדעת מהר"ם דנראה דא"צ להכין עצמו אלא כיון דנתרצה להיות במלאכתו מיד בלא הפסקת מלאכה אחרת בעלים במלאכתו חשיב וכן הוא ג"כ דעת הריטב"א ז"ל בחי' בשם התוס' היה נראה דשותפין שנשתתפו ע"מ להתעסק במלאכה מיד שמירה בבעלים הוי ולפי דבריהם לא משכחת לשותפין שיהו ש"ש אלא כשהתנו שמור לי היום הא לאו הכי שמירה בבעלים הוי

האמנם עדיין איכא לומר דאפי' תימא דבאמירה לחוד מיקרי בעליו עמו היינו היכא דנשתעבד עצמו באמירה להיות במלאכתו מיד ופירש כן אבל סתם שותפין אף שנתרצו לטרוח כל אחד בעסק השותפות מ"מ כל כמה דלא פירש בהדיא להתעסק בו מיד יכול כל אחד לאישתמוטי עד אחר שעה או שתים ואפי' תימא דבסתמא הוי כאילו אמר מיד מ"מ לא מיקרי בעלים באמירה כיון שלא קיים דברו והפסיק במלאכה אחרת וע"פ זה יתישב דלא תיקשי לפי דרכינו ממה שכתבו התוס' בפ' חזקת דבאמירה מיקרו בעלים במלאכתו דמשעבד עצמו להיות מיד במלאכתו ואילו לעיל מזה כתבו דשותפין שהתחיל האחד להתעסק ה"ז חייב וכו' אבל לפי מ"ש אתי שפיר ולמדתי זה ממ"ש הריטב"א בחי' בפ' האומנין גבי ההיא דשמור לי היום ואשמור לך למחר וז"ל הקשו התוס' דאכתי שמירה בבעלים הוא דכיון שאומר לו עכשיו שישמור לו למחר באמירה זו נעשה שואל מעכשיו וכדאמרי' בר"פ השואל בעלים באמירה וכו' ותירצו דה"מ שנעשים בעלים שומרים באמירה בשאמרו לעשות מלאכתו לאלתר בלא הפסקת מלאכה אחרת אבל אם אמרו לעשות מלאכתו לאחר שעה או שהפסיקו במלאכה אחרת בין אמירה למעשה אינם נעשים שואלים עכ"ל מדבריו אלו נראה דלא הוי שאלה בבעלים באמירה כי אם כשפירש לעשות לו מלאכתו מיד וגם לא הפסיק במלאכה אחרת בין אמירה למעשה ולפ"ז בשותפין שנשתתפו להתעסק כל שלא הכין עצמו לילך להתעסק לסברת הטור והרא"ש והראב"ד הנז"ל או שהפסיק במלאכה אחרת לדברי הריטב"א ז"ל אם נתעסק אחד מהם בלבד חייב בדין השומרים ועיין בש"ך בסי' קע"ו ס"ק ט"ו ולע"ד אין דבריו נכונים

והשתא נבוא לבאר החילוקים היכא נקרא בשותפין שמירה בבעלים וראיתי למהר"ם אלשקאר ז"ל בסי' ד' שכתב דשותפין שיש להם בגד אחד ולפעמים זה שומרו ולפעמים זה זה ששמרו ראשון חייב כש"ש וזה ששמרו אחרון ברשותו פטור דהוי שמירה בבעלים ע"כ. ולע"ד אין דבריו אלו נראין לי כלל דכיון דאין בשותפות אלא חתיכת בגד אחד אפי' תימא דהראשון ששמר תחילה היה עליה ש"ש אם היה נגנב תחת שמירתו מ"מ עכשיו שמסרו לאחרון לשומרו נסתלק שמירתו מעליה ואין הראשון עומד במלאכתו של זה כלל וע"כ לא אמרו התוס' בפ' חזקת דאם התחיל האחד להתעסק האחרון פטור משום שמירה בבעלים אלא כשנתעסקו שניהם באחרונה כאחת וכ"נ מדברי הטור ועיין בפ"מ בסי' הנז"ל ובס' בני אהרן סימן ע"ה. עוד ראיתי למהרי"ט ז"ל בח"א סימן קכ"ג שכתב דהיכא דלקחו הבגד בשותפות ע"מ לחלוק מאותה שעה הוי כשהתחילו שניהם לשמור יחד שהרי באחריות שניהם היה עומד ועל שניהם מוטלת השמירה הלכך כשהסכימו שיהא נמכר בחנות אחד מהם באותה שעה הויא לה שמירה בבעלים כמ"ש התוס' ע"כ נראה דכיוון למ"ש התוס' שם ז"ל ואפילו התחילו שניהם לשמור יחד אע"פ שאין עמו במלאכה בשעת האונס כיון שהיה עמו במלאכה בתחילת השמירה בעליו עמו קרינן ליה והבין הרב ז"ל דמ"ש שהתחילו שניהם לשמור ר"ל שהיו שניהם עומדים יחד במקום אחד ושומרי'. אבל לע"ד אין נראה כן דמה שהיו עומדים יחד ושומרים אין זה נקרא שמירה בבעלים דכיון דשניהם עומדים שם ושומרים אם היה נגנב באותה שעה לא הוו מתחייבים כל אחד על חלק חברו ואפי' אי לא הוה דין זה דשמירה בבעלים פטור וע"כ לא מיפטר מטעם שמירה בבעלים אלא היכא דבלאו הכי הוה מתחייב וכגון שהי' הוא לבד שומר לחבירו ברשותו אבל היכא דשניהם שומרים אין שום חיוב שמירה על חבירו ומ"ש התוספות דהתחילו שניהם לשמור ר"ל שכל אחד שומר מקצת מהשותפות בביתו ונמצא שהיה זה מתחייב על חלק חבירו שהרי ברשותו עומד ואם היה נגנב היה חייב אילולי דהוי שמירה בבעלים שהרי חבירו גם כן עומד ושומר מהשותפות בביתו ומשום הכי כתב הרא"ש בשותפין שקנו דבר אחד ומסרו האחד לחבירו כדי שיוליכנו לתיבה דאם פשע זה שהוליכו ה"ז חייב וכ"כ רשב"ם וז"ל שמירה בבעלים שכל אחד משמר קצת מן השותפות בביתו וזה נראה כמו שפי'. ועפ"ז למדנו דשותפין שיושבים שניהם יחד בחנות ומוכרי' וקונים וקם האחד והלך לצרכיו ונגנב מהחנות באותה שעה בפשיעה ה"ז חייב ולא נפטר מדין שמירה בבעלים אבל אם הלך זה לעסק השותפות נראה דפטור

סימן לז כתב מהר"י קולון בשרש ק"ד דשותפין שחלקו השותפות ונשאר ביד אחד מהם סך מה כדי ליתנו לבעליו וכשהיה מוליך אותו לפורעו נאבד ממנו דחייב הוא לבדו משום דהשותפים ש"ש הם עכ"ל. ולע"ד לא הבנתי זה דמה שהשותפין הוו ש"ש זה לזה היינו משום דחברו גם כן מתעסק במלאכתו או שעתיד להתעסק ובההיא הנאה נעשים ש"ש זה לזה אבל אלו שכבר חלקו השותפות ולא נשאר בשותפות אלא מנה א' כדי ליתנו לב"ח כשלקחו אחד מהם ליתנו לב"ח מה הנאה נשאר לו כדי שיהא כש"ש. (א"ה לע"ד נראה דלא גמגם רבינו ז"ל על מהרי"ק ז"ל כי אם במ"ש דהוי ש"ש מטעם דשותפים שומרי שכר זה לזה וכו' אבל ודאי דשפיר הויא ש"ש מטעם שיכול להשתמש במעות. וליישב דברי מהרי"ק אפשר לומר דעדיין לא נתפרדו מהשותפות שנשתתפו לקנות מטוה ביחד אלא שמה שלקחה בראשונה מהנכרית בעלת המטוה היא אשר חלקו ומעות הקרן