מחנה אפרים - א קס

לתנויי במתניתין מפני שהוא כמשיב אבידה לאו למימרא דמה"ט לחוד הוא דמחייב למוכרן אלא כלפי סברת חכמים שאמרו לא יגע בהם מפני שאדם רוצה בקב שלו מט' קבים של חברו ואסור ליגע בהם קא"ל רשב"ג אדרבה ה"ז כמשיב אבידה, אבל עדיין איכא לאקשויי א"כ מאי טעמיה דר"מ שם בברייתא גבי יין והחמיץ דבש והדביש דלא יגע בהם וחכ"א עושה להם תקנה וכו' ומפרש לה בתיקון הקנקנים דר"מ סבר להפסד מרובה חשו להפסד מועט לא חשו ואי משום חיוב שמיר' אתינן עליה אין טעם לחלק בין הפסד מועט להפסד מרובה ובשלמא למאי דאמרינן דאין חיוב זה על הנפקד מחמת קבלת שמירתו אלא משום חיוב השבת אבידה א"ש דלהפסד מועט לא אטרחוהו חכמים לזה וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל במלחמות

והשתא אין אנו צריכים למ"ש התוס' בפרק אלו מציאות דאי איירי לצורך הכלי מאי פריך פקדון מאי עבידתיה גביה כיון שהוא שומר יש לו לעיין דלפי מ"ש שאין חיובו של זה מכח שקבל לשמור אלא משום השבת אבידה פריך שפיר דגבי פקדון שהבעלים כאן ליכא משום השבת אבידה דכיון שהבעלים יודעים בזה אבידה מדעת היא וכמ"ש הגאון והרמב"ם והטור ז"ל ולא דמי לרועה שהיה לו להציל ע"י רועים ולא הציל דחייב ואע"פ דהוי פסידא דאתי שלא מחמתו של רועה דרועה ודאי אדעתא דהכי נחית לשמור ולאצולי מחיות רעות ומלסטים וזהו עיקר שמירתו אבל לתקן הדבר השמור בידו כה"ג אין זה נכנס בכלל סוג שמירה ועוד שהבעלים הם בעיר והם יצילו לעצמם וכמ"ש הרמב"ם והטור ז"ל דכל היכא דהבעלים בעיר א"צ להטפל בכל זה ואם אחר שהפקידו הדבר הלכו להם למדינת הים ונתעכבו שם מ"מ מעיקרא כשקיבל הנפקד לשמור לא קיבל עליה דברים אלו להטפל בפקדון אלא שחכמים אמרו דאעפ"כ יעשה להם תקנה משום השבת אבידה

וראיתי להטור בא"ח סי' תמ"ג שכתב ישראל שהיה בידו פקדון חמץ של חבירו יעכבנו עד שעה חמשית ואם לא באו בעליו ימכרנו ואם לא מכרו צריך לבערו בזמן איסורו אפי' אם אינו חייב באחריותו עכ"ל. ולכאורה יש לדקדק מדבריו שכל שקבל עליו אחריות כדין כל השומרים אם לא מכרו ה"ז חייב באחריותו אם יאבד אחר זמן איסורו ואף על גב דהשתא לא שוה מידי שכבר נאסר בהנאה משמע דס"ל דהשומר שעבר ולא מכרו פשיעה חשיב שע"י נאסר בהנאה והלכך חייב לבערו משום דכל היכא דאיתיה בעיניה מצי פטר נפשיה דאומר לו הרי שלך לפניך. אבל עדיין איכא למדחי ולומר דמיירי בהיכא דהפקיד חמצו אצלו היה דעתו להפליג למקום אחר ובכה"ג אי ידע הנפקד וקיבל ה"ז כמי שקבל עליו בכלל שמירתו כל מיני תיקון דבר המופקד אם יקלקל שכיון שאין הבעלים שם מי יטפל בהן אם לא הנפקד אבל אם הפקיד סתם ואח"כ הלכו הבעלים אין על הנפקד חיוב להטפל בהם מחמת שמירתו שקבל אלא משום השבת אבידה בלבד כשאר כל אדם. אבל עדיין נראה דכל זה אינו אלא בשנתקלקל הפקדון ע"י שלא מכרו או שלא נערו אבל בחמץ ועבר עליו הפסח שאין קלקולו ניכר יראה דאפי' השומר פטור דאפי' אם עשה בידים היזק שאינו ניכר מדינא פטור כמ"ש התוס' פרק הניזקין והשתא לפי זה יראה דלא מיבעיא אם החמץ עדיין איתיה בעיניה דאומר לו הרי שלך לפניך כמו גזלן אלא אפילו אם אינו בעין ה"ז פטור דהרי משעה שעבר ולא מכרו בשעה ששית נאסר בהנאה והשומר היה פטור משום דהוי היזק שאינו ניכר כי נמי נאבד אח"כ מן העולם מה בכך. אמנם מפרק ארבעה וחמשה דף מ"ה נראה דאם עבר הנפקד ולא מכרו והשתא ליתיה בעיניה חייב לשלם ואי איתיה בעיניה אומר לו הרי שלך לפניך

סימן לו ושנים שקנו מידי בשותפות ונשאר הדבר ביד א' מהם ונאבד או נגנב ממנו מה דינו הא מלתא במחלוקת שנויה דלדעת התוס' והרא"ש בר"פ שור שנגח ד' וה' אפי' ש"ח לא הוי. אבל הרמב"ן ז"ל ס"ל דאפי' ש"ש הוי דשותפין נעשים ש"ש זה לזה וכתב הנמוקי יוסף שם שכן הוא דעת הרי"ף ורש"י וכן הוא דעת מהר"ם שהביא המרדכי פרק חזקת יע"ש ומה שהקשה עליו המרדכי דמדמוקי לה להא דשותפין נעשים ש"ש בשהתנו לומר שמור לי היום ואני אשמור לך למחר משמע דאי לא התנו ושמר זה היום וזה למחר לא לע"ד לק"מ דההיא דשמואל איירי בשנים שנשתתפו להתעסק במלאכה לאמצע דמשעה שנשתתפו הרי נתרצו שניהם להתעסק בשותפות ולעמוד כל אחד במלאכתו של חברו והוי שמירה בבעלים דשניהם פטורין אבל כי אינם שותפין אלא שלקחו דבר אחד ביניהם בהא ס"ל למהר"ם דכי לקחו האחד ושמרו דנעשה ש"ש שלמחר ג"כ ישמרנו חברו. ומה שהביא עוד המרדכי ראיה לומר דבסתמא אפי' ש"ח לא הוי מדאמרינן בפרק המניח בהיו שנים רודפים וכו' דמסיק דוקא כי איתנהו לתרווייהו אבל אם נאבד האחד לא ישלם יע"ש גם זו אינה ראי' דהתם מעיקרא ברשותי' דמזיק הוה קאי ומי עשהו שומר משא"כ בשנים שקנו מידי ולקחו האחד ברשותו מסתמא אדעתא דהכי לקחו כדי לשמרו דאם הוא לא ישמרנו מי ישמרנו

איברא דעדיין איכא למימר דבנדון דידן אפילו הרי"ף ורש"י יודו דלא הוי שומר שכר ודוקא לענין נזקין הוא דנעשה שומר שכר היכא דתפסו ניזק דכיון דתפסו ואין האחר יכול לשומרו עליה דידיה רמי לשמור דלענין נזקין איקרו בעלים כל מי שהוא בידו וכ"כ התוספות בפרק הכונס דף נ"ו יע"ש או כמ"ש רש"י ז"ל בסוגיין דריש פרק דו"ה וזה נראה יותר בדעת הרי"ף דאלו לפי מ"ש הרמב"ן ז"ל בטעמו משום דשותפים נעשים ש"ש זה לזה איכא לאקשויי דהלא כל עיקר טעמא דשותפין הוי כמו שפירש רשב"ם בפרק חזקת דבשכר מה ששומר לו חברו נעשה הוא ג"כ ש"ש לחברו וזה הטעם לא שייך לומר בתפסו ניזק דודאי אין דעתו של זה התופס להחזירו לבעליו ולילך עמו אחר כך בדין. ומ"מ נראה דבנ"ד נעשה זה שומר חנם ואף התוס' והרא"ש ז"ל יודו בזה דלא אמרו הם אלא היכא דקנו חפץ ולקחו האחד בידו בהא הוא דס"ל דאין דעתו של זה להיות שומר על חלק חברו במה שהחזיק בו כי אם לשמור את שלו נתכוון ולהכי החזיק בו. אבל היכא דקנו סחורה בשותפות כי נדון דידן כי לקחה הא' מהם את כולה ברשותו ודאי דעתו הוא להיות שומר את כולה דאל"כ אמאי החזיק בכולה וכן נראה מדברי התוספות שם בפרק הכונס שכתבו דטעמא דניזק שתפס דלא נעשה שומר משום דלא נתכוון אלא להחזיק בשלו ועל פי הדברים האלה היה נראה לומר דמי שנתן נכסים לחבירו גופא מהיום ופירי לאחר זמן דאין הנותן נעשה שומר על הנכסים דמה שמחזיק בנכסים היינו משום דשייר כח לעצמו לאשתמושי בהו ובשלו מחזיק שלא כדברי מהר"ם שכתב בסי' ל' דנעשה הנותן ש"ח אלא דראיתי להתוס' בפרק השואל דף צ"ו שכתבו דלוקח פרה לשלשים יום דה"ז הלוקח הוי ש"ח וחייב בפשיעה יע"ש ואע"ג דהלוקח כי החזיק בפרה לא נתכוון אלא להחזיק ולאישתמושי בשלו ואפ"ה נעשה ש"ח על גוף הפרה שהיא של חברו וה"ט משום שאין לך תופס דבר אצלו דלא נעשה שומר אם לא שנחלק בין בא הדבר אצלו מדעת בעלים דבהא אין הבעלים מתרצים למסור נכסיהם ביד אחרים בלתי שמירה וכי מסרו בידו סתמא אדעתא דהכי הוי שהוא ישמרם ואי לאו הכי לא היה מניחם בידו מעיקרא

מעתה אסורה נא ואראה דברי הטור בסי' קע"ו שכתב השותפין נעשים ש"ש זה לזה בד"א בזמן שכל אחד מתעסק בשותפות זמן ידוע ונגנב לו בזמן שמתעסק בו כלומר שאם אחר הזמן שנתעסק בו נשאר אצלו מידי מהשותפות ונגנב פטור שאינו עליו עדיין ש"ש כיון שעבר הזמן שהיה מוטל עליו להתעסק בו ודלא כמ"ש בפ"מ ח"א סי' נ"ט וכתב הטור עוד אבל אם התחילו שניהם להתעסק ביחד אפי' אם אח"כ נתעסק בו כל אחד לבדו פטורים דשמיר' בבעלים היא ואם מתחל' נתעסק בו הא' לבדו ואח"כ נתעסקו בו שניהם יחד ונגנב הראשון חייב שלא היה השני עמו במלאכתו כשהתחילה שמירתו ע"כ ופשטן של דברים נראה דמיירי כשלא התנו לומר שמור לי היום ואני למחר אלא בסתמא מיירי והא' התחיל להתעסק בשותפות קודם שהתחיל השני ואח"כ בא השני ג"כ ונתעסק בשותפות ובזה קא' דאם נגנב