מחנה אפרים - א קנח

פושע שלא היה לו למסור פקדונו של זה ביד אחר ומ"ה מתחייב כי פשע השני בשמירתו שאומרים לו הבעלים למה לא שמרת אתה ומסרתן לאחר כמ"ש הר"מ ז"ל בפ"ד מהלכות נזקי ממון וכ"כ אי ליכא ראיה דנטר שומר בתרא כי אורחיה ואפי' בנשבע השני דנטר כי אורחיה משום דא"ל את מהימן לי בשבועה איהו לא מהימן לי

מ"מ כי איכא ראיה דנטר שומר בתרא כראוי ונגנב או נאבד פטור הראשון ולא מתחייב משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס דכי אמרינן תחילתו בפשיעה חייב היינו היכא דהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לשמירה כי ההיא דאוקמיה בצריפא דאורבני ואתו גנבי ואיגנוב דאע"ג דלענין גנבי אונסא היא מ"מ לענין שריפה פשיעה היא דהיה לו לשומרם תחת הקרקע ואם היה שומרם תחת הקרקע כדינו בודאי שלא היה אירע זה האונס והלכך חשיב האי אונסא דאתי מחמת הפשיעה שלא שמר כראוי תחילה. אבל בשומר שמסר לשומר נהי דחשיב פשיעה דשמא לא ישמור כדינו מ"מ כי איגלאי מלתא דנטר כי אורחיה ונגנבו איגלאי מלתא למפרע דלא היה פשיעה בשמירתם וגברא מהימן הוה השני כמו הראשון ועוד דאין הראשון חייב לשמור דבר המופקד ברשותו דוקא אלא באיזה מקום שירצה יכול לשמרם ואין פשיעה על מקום שמירתן ונמצא שאין מקום הנחתם שם גרם האונס וכ"כ הש"ך סימן ע"ב ס"ק קכ"ה ובסימן רצ"א ס"ק מ"ז. והשתא בנדון דידן שא"ל המפקיד לנפקד שישמור לו דבר זה בביתו או שאמר לו שמור לי זה בביתך במקום פלוני והלך הנפקד ומסרם לאחר ונגנבו משם באונס מי אמרינן כיון דלא מסר לו אלא כדי לשמרם בביתו ואילו היה שומרם בביתו לא היו נגנבים אע"פ שביתו של שני הוא מקום המשומר כמו ביתו של ראשון מ' מ הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס א"ד כיון דביתו של שני הוי מקום הראוי לשמירה ונטר כי אורחיה אע"פ שעבר זה על דעת בע"ה לא חשיב פשיעה לחייבו וראיה לזה משומר שמסר לשומר דכתב הרא"ש דהוי פושע ואפי' הכי כי מייתי ראיה דנטר כי אורחיה לא חשיב פושע ואעפ"י שעבר ע"ד בע"ה מכיון דנטר שני כי אורחיה ונאנסו

וראיתי להטור בסי' רצ"ב כתב משם הרמ"ה דאם יחדו לו הבעלים מקום ושינה הנפקד והניחם במקום אחר ונאנס שם מחמת שינוי המקום ה"ז חייב דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס עכ"ל נראה דס"ל דמה ששינה ממקום שיחדו לו הבעלים הוי פשיעה ואע"פ שהניחה במקום הראוי מכיון דעבר ע"ד בעלים. והתוס' ז"ל בפרק האומנין דף ע"ח הקשו אשינוייא דרבה דאוקי למתני' דהוליכ' בהר והוליכה בבקעה דחייב כגון שהכישה נחש וכו' דא"כ אמאי נקט הר ובקעה אפי' מבקעה לבקעה נמי אם ידוע שהיום נמצאים שם נחשים יותר ממקום אחר ותירצו דרבה ס"ל דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב כלומר דאיירי אפי' באין ידוע שנמצאים שם נחשים יותר ואפי' הכי משום דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס דאפשר דאם לא היה משנה לא היה אירע אותו אונס ע"כ משמע מדבריהם דלא חשיב תחילתו בפשיעה אלא במשנה מהר לבקעה משום דפשיעתו נכרת אבל אם שינה מבקעה לבקעה והכישה נחש לא מחייב משום תחילתו בפשיעה ולומר אם היה מוליכה במקום שנתנה לא היה אירע משום דשינה מדעתו של בעלים לא מיקרי פשיעה כיון דשניהם שוים. וה"ה במשנה ממקום למקום ושניהם ראוים לשמירה דלא מיקרי פשיעה ואי אפשר ליישב דברי הרמ"ה אלא במשנה ממקום למקום והמקום הראשון היה יותר ראוי לשמירה מן השני ואע"פ שהוא ג"כ ראוי לשמירה

סימן ל וכתב מהרש"ך בח"ג סי' ק"י דכי אמרינן תחלתו בפשיעה וסופו באונס דחייב היינו באונס דשכיח ולא שכיח אבל באונס דלא שכיח כלל לא, ולע"ד אנ"כ דגבי צריפא דאורבני דאתו גנבי לא שכיח כלל שיבאו שם גנבים ואפ"ה מחייב משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס ועיין בתוס' פרק שור שנגח את הפרה דף נ"ב שכתבו דאפי' לא שכיחי גמלים יש לחוש שמא יבאו גמלים ויפלו וחשיב פושע כיון דלא הוי ראוי לגמלים. ולפי זה היה נראה בנפקד שהניח הפקדון במקום שאינה מקורה יפה והיה בזמן שאין הגשמים מצויים כלל ובאו גשמים בלילה ונפסד הפקדון דחשיב פושע אבל מדברי הר"י ברצלוני שכתב דהשתא דלא שכיחי גנבים כספים אינם צריכים שמירה בקרקע נראה שחולק על זה. (א"ה עיין בש"ך סי' רצ"א ס"ק י"ד)

סימן לא והיכא דמסר השומר למי שהבעלים רגילים להפקיד אצלו מיפטר השומר לגמרי ואפי' אם פשע השני או שאינו ידוע אם שמר כראוי אי לא כ"ז לדעת הר"מ ז"ל והרי"ף והרמב"ן אבל לדעת הרא"ש ור"ת ז"ל נהי דאם אין ידוע אם פשע אם לא פטור הראשון משום דכיון שרגיל אצלו לא חשיב פושע ומספיקא לא מחייב השומר קמא דשמא נטר השני כראוי: אבל היכא דידוע דפשע השני בשמירתו יכולים הבעלים לתבוע מהשומר הראשון והסוגיא דפרק הכונס דקאמר ושומר קמא מיפטר לגמרי דייקא כדעת הרי"ף והר"מ ז"ל אבל מדברי הנ"י נראה דאפי' ר"ת ל"ק אלא באשתו ובניו משום דע"ד אביהם מינטרי וכ"כ בחי' ר"ב. וכתב הר"מ ז"ל דאפי' במסרן למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו אם מיעט שמירתו כגון שהיה הראשון ש"ש ומסרן לש"ח ה"ז פושע וכו' וכתב ר"י שרבים תמהי עליו דכיון שהשני נאמן אצלו ולא מצי לומר את מהימן לי אמאי חשיב פושע ולע"ד נראה דכל שנשבע השני שנאנסה אף הר"מ ז"ל מודה דפטור הראשון והכא מיירי כשאין השני רוצה לישבע כה"ג ובזה כתב דחייב הראשון ואע"פ שהוא ספק דשמא נאנסה מ"מ כיון שפשע בה מאותה שעה נתחייב וכה"ג כתב הנ"י בפרק הגוזל בתרא משם הרא"ה ואפשר דגם ר"י מודה בזה אלא שתמה על דברי הר"מ ז"ל במ"ש אם הביא השומר השני עדים שמתה הבהמה כדרכה דאמאי איצטריך שיביא עדים בשבועה לחודיה סגי. (א"ה ובחי' ר"ב ז"ל בסוגיין דפ' המפקיד כתב בשם הרמב"ן דין זה בדרך אפשר וע"ש בדף צ"ז ע"א והב"י בסימן רצ"א כתב דדבר זה במחלוקת שנוי)

ודע דהיכא שמסרן לשומר אחר והיה הראשון ש"ש והשני ש"ח ונגנבה מיד השני דהראשון חייב מכיון דאם היה נגנב מרשותו היה חייב לשלם תו לא מצי לומר הא גברא בחירקאי וכ"נ מדברי הנ"י בפרק המפקיד יע"ש וכ"כ מהרש"ך בח"ב סימן פ"ה אלא שנראה מתוך דבריו דטעמא דחיובא משום דלא היה לו לסמוך על שמירת בני ביתו שהם ש"ח ולע"ד לא היה צריך לזה אלא הטעם הוי משום דהוא קיבל על עצמו לשלם אם נגנב או נאבד ותו לא מצי לומר לבעלים הא גברא בחירקאי זיל אישתעי דינא בהדיה כיון דהשני פטור מגניבה ואבידה וכ"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק כ"ד עוד נראה מדברי מהרש"ח מזאת התשובה דמשרתו של בע"ה, ש"ח חשיב אצל בע"ה לענין אם מסר בידו לשמור ונגנב מידו ואע"פ דהמשרת עומד אצל בע"ה בשכר מ"מ לא נקיט השכר בשביל שמירה אלא בשביל שירות הבית ולענין אשתו של אדם מספקא לן בירוש' פרק הכותב אי חשיבא ש"ש או ש"ח יע"ש איכא למימר דהירוש' מיירי במלאכות הבית שחייבת האשה לעשות אבל לשמור נכסים אחרים אינה אלא כש"ח

סימן לב והיכא דפטר לשומר הראשון משבועה והפקידו הב' ברשות הבעלים עיין בב"י בא"ה סי' צ"ח שדקדקו מהירושל' דהשני חייב לישבע אמנם יש לחקור כשהפקיד אצל חברו והתנה עמו בהדיא שאינו מקבל עליו שמירה ואחר כך זה הנפקד מסרם לאחר לשמרם מהו דינו שכפי מש"ל בסי' ט"ו משם הריטב"א ז"ל דאם הראשון פטור השני ג"כ פטור יע"ש היה נראה לכאורה דהשני ג"כ פטור אך צריך להבין דממ"ש ה"ה בפ"א מהלכות שכירות גבי שאל בבעלים והפקידו אצל אחר יע"ש אין נראה כן ויש לחלק דהתם הא קביל ראשון לשומרם

סימן לג כתוב בהגהת אשירי ספ"ק דגיטין דאם ראובן מסר חפץ ביד שמעון וא"ל שמור חפץ זה של לוי יאמר נפקד למפקיד לאו בעל דברים דידי את ע"כ. ולכאורה נראה שזה חולק עם מ"ש המרדכי פרק הגוזל בתרא דאם הנפקד הפקידו ביד אחר יכולים הבעלים להזמין לנפקד השני בדין ולא מצי לומר לאו בעל דברים דידי את ואע"ג דהוא לא אפקיד כלום בידו. ונראה דכל היכא דפשע נפקד שני ונאבד מידו הרי הבעלים יכולים להוציא מידו מדר' נתן אלא דלענין להשביעו הוא דקאמר שאינו יכול להשביע לנפקד השני שהרי לא נעשה שומר