מחנה אפרים - א קנז

שמירת כל החפץ א"ל מיירי בשאלה ששנים ששאלו מידי שכל שנשלמה השאלה נשארה פקדון אצלם: סימן כח והיכא שהפקיד חפץ אצל חברו ונתן לו רשות להשתמש בו מה דינו אי הוי שואל עליה מיד נראה ודאי דאי בעת שהפקידו אצלו א"ל הכי שמור לי ואם תרצה תשתמש בו הרי זה פטור ואפילו לאחר שנשתמש דאינו אלא כשומר שכר דהוי כמי שאמ"ל שמור לי ובשכרו תשתמש בו כי קא מיבעיא לן היכא דבתר דהפקיד אצלו נתן לו רשות להשתמש בו. וראיתי תשוב' להרשב"א בספר תולדות אדם סימן של"ו הביאה הב"י סימן ע"ב שנראה משם דס"ל דנעשה זה שואל מיד ואפילו לא נשתמש בו עדיין שכן כתב דההיא דהמפקיד אצל שולחני דאינו חייב באונסין ואע"פ שיש לו רשות להשתמש בהם ואלי בדמי אבידה קי"ל דהוי שואל עלייהו משום דשרי לאשתמושי בהם ה"ט משום דהמפקיד אצל שולחני סתם שאינו יודע מתי יבא בעל המעות ליטול את שלו ולכך אין בדעתו להשתמש בהם בהדיא לפיכך די לנו לחייבו כש"ש ולפי זה אף זה שנותן לו רשות לנפקד להשתמש בו אפשר לומר שהוא משתמש בהם להדיא זהו ת"ד. אבל הרואה יראה דזה לא אמרה הרב אלא לפי אותו הדרך שחלקו מקצת מן הראשונים בין דמי אבידה למפקיד אצל שולחני ואפילו זו בדרך אפשר אמרה אבל לפי הדרך האחר שכתב הרשב"א שם וכתב עליו שהוא הנכון אינו כן שהרי כל טעמא דדמי אבידה הוי שואל היינו משום דמעיקרא הוי ש"ש ולכך כי נתן לו עכשיו רשות לאשתמושי בהו אסקיה חד דרגא וחייב באונסין מה שאין כן במפקיד אצל שולחני או שנתן לו רשות לאישתמושי בהו כיון דנפקד אינו אלא שומר חנם כי יהיב ליה רשותא ואסקיה חד דרגא אינו נעשה אלא ש"ש לבד

ומה גם דאעיקרא דדינא במלוה על המשכון שאמרה הרשב"א עדיין צריכא רבה שהרי התוספות בפ' אלו מציאות דף כ"ט כתבו גבי דמי אבידה דלשון שואל לאו דוקא אלא נעשה לוה עלייהו וקנאם ואם יבאו הבעלים אין צריך להחזיר אותם המעות בעצמן וכדבריהם מוכח בפרק המפקיד וכן נראה מפירוש רש"י ז"ל שם לרב הונא דקאמר דשולחני גם כי נעשה שואל דהיינו לומר לוה יע"ש ולפי דבריהם נראה לכאורה דלא מחייבא היתר תשמיש באונסין אם לא משום שקנאם שאין הבעלים יכולים לחזור. ואל תיקשי לך מההיא דפרק השואל גבי השואל קורדום בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו ופריך למאי אי לאונסין מ"ש פרה דמשעת שאלה אלא לחזרה דאלמא דהיתר תשמיש מחייב' באונסין אע"פ שעדיין לא קנאה דהתם אדעתא דהכי נחית ודין הוא שיתחייב משעת משיכה שהרי להנאתו בלחוד עומד אצלו וכמו כן אמרו בפרק האיש מקדש דאפילו אי מלוה ברשות בעלים קאי לחזרה עכ"ז חייב באונסין דלא גרע משואל מה שאין כן בפקדון שמסרה בידו כיון דלהנאת בעלים גם כן עומדים אצלו לא חשיב שואל דשואל לא הוי אלא היכא דלכל הנאתו עומד אצלו וכה"ג תירצו התוס' בפרק המפקיד דף מ"א עלה דההיא דקאמר תלמודא לימא שליחות יד א"צ חסרון יע"ש וא"כ הכא נמי כיון דלאו אדעתא דשאלה נחית אע"פ שיש לו רשות להשתמש לא נעשה עדיין שואל עד שירצה להשתמש בה וכ"ת א"כ בדמי אבידה נימא דאדעתא דשאלה נחית ולא תחייב עד שישתמש בהו לאו קושיא היא דכבר כתבו דדמי אבידה לאו משום היתר תשמיש הויא אלא משום דקנאם ונעשה לוה עלייהו ובשולחני ליכא למימר הכי דקנאם ונעשה לוה עלייהו שהרי לא אמרו לו הבעלים בפי' להשתמש בהו ולא דמי לאבידה דכשמכרה בב"ד מניחים המעות בידו כדי שישתמש בהו. העולה מהאמור נראה דאפשר לומר כמו שכתבנו דבהיתר תשמיש אינו נעשה אלא ש"ש וליכא שום תברא מתשו' הרשב"א וכמ"ש. וגדולה מזה היה נראה לכאורה דאפילו לבתר שנשתמש זה בחפץ שהופקד אצלו ונתן לו רשות להשתמש בו עדיין לא נעשה זה שואל עליה דשואל לא הוי אלא דכל הנאתו שלו מה שאין כן בהפקיד אצל חבירו דלהנאת הבעלים ג"כ הוא עומד אצלו דכדי לשומרו לו הפקידו מעיקרא וכ"כ הנ"י ז"ל גבי מתני' דהמפקיד חבית אצל חברו וז"ל ואע"ג דלא מחייב משום שואל שלא מדעת אלא היכא דכל הנאתו שלו והכא כשמגביה החבית להשתמש בה בביתו של שומר לא הוי כל הנאה שלו דהא לא מפקא מתשמיש בעלים שדעתם שתהיה היא נשמרת על ידו וכ"כ הר"ן ז"ל שם בשם הרמב"ן ז"ל גבי ההיא דהניח מקלו ותרמילו עליה שהקשה רש"י ז"ל דדילמא משום שואל שלא מדעת הרי זה חייב וכתב דהרמב"ן תירץ דמשום שואל אי אפשר לחייבו שאינו נקרא שואל אלא כשהיא יוצאה מרשות בעלים לגמרי בשעת שאלתה ואין בה הנאה לבעלים כלל אלא כל הנאתו של שואל וזו אינו כן שאף בשעת שמקלו ותרמילו עליה הרי היא רועה באפר והולכת עם העדר במקום שדעת הבעלים שם עכ"ד וכמו כן היה נראה לכאורה לומר בנ"ד אבל מדברי הרשב"א בתשובות שהבאתי אין נראה כן כמבואר שם והגם שהראיה שהביא דלא אפליגו ר' נחמן ורב הונא אלא בשלא נשתמש בהם אבל מכי נשתמש לכ"ע חייב באונסין לא הוי ראיה גמורה דהתם שאני שהוציא המעות לגמרי ונעשו הלואה אצלו מה שא"כ במפקיד חפץ ונתן לו רשות להשתמש בו דאפי' כי נשתמש בו עדיין הוא בעין וברשותא דמריה קיימי. מ"מ תסתיים דסבירא ליה להרשב"א דאפילו תימא דכל שלא נשתמש בו עדיין לא הוי אלא ש"ש מיהו לבתר שנשתמש בו נעשה שואל וחייב באונסין וכד דייקינן שפיר נראה דדברי הר"ן והרמב"ן אינם חולקים עם הרשב"א דשנא ושנא וע"כ לא אמרו הם אלא ברועה שהניח מקלו בשדה שהוא רועה באפר עם העדר במקום שדעת הבעלים שם והרי היא עושה מלאכת הבעלים גם כן ולהנאת שניהם הרי היא הולכת עם העדר משא"כ בהפקיד חפץ אצל חברו ונטלה זה כדי להשתמש בו דליכא שום הנאה לבעלים בשנטלו ונשתמש בו ואדרבה יותר טוב היה לבעלים אם מניחו שמור במקומו ולא היה משתמש בו כל עיקר דזו היא הנאה לבעלים להיותו שמור ולא יזיזנו ממקומו ולפי זה נסתלקה קושית הנ"י בההיא דחבית וכבר ראיתי להרב בספר בני אהרן שתפס עליו כ"כ ולפי מ"ש הרב ב"י ז"ל בסימן ש"ה לדעת רש"י ז"ל בההיא עובדא דחד גוצא וחד אריך דלא מיקרי זה שואל ואע"ג דנתכסה בה משום דלהנאת שניהם היתה מעבירה צ"ל דהכא גבי רועה לא היתה כוונתו אלא להנאתו בלבד משא"כ היכא דמשתמש בפקדון להנאת שניהם

סימן כט ראובן שמסר פקדון ביד שמעון וא"ל שישמור לו דבר זה בביתו והלך שמעון ומסרם לאחר ונגנב משם באונס מה דינו גרסי' בגמרא שומר שמסר לשומר רי"א חייב משום דא"ל את מהימן לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה וכתב הרי"ף ז"ל שמעינן מינה דהיכא דאיכא עדים דנטרה שני כי אורחיה ונאנסה לא מחייב שומר קמא לשלומי דהא ליכא למימר את מהימן לי איהו לא מהימן ואע"ג דלכתחילה לא מצי למימסר פקדונו ביד אחר שאין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר בדיעבד לא מחייבינן ליה דלא קי"ל כר"מ דאמר כל המעביר ע"ד בע"ה נקרא גזלן עכ"ל וכ"כ הרא"ש דאפי' פושע לא הוי יע"ש וע"כ צריך לפרש הכי דאי חשיב פושע כי נמי מייתי שומר בתרא ראיה דנטריה כי אורחיה ונאנסה ברשותו ליחייב עדיין שומר קמא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא דאי הוה קיימא ברשותיה דשומר קמא לא היתה נאנסה. אבל מדברי הר"מ ז"ל בפ"ד מהל' שאלה מוכח בהדיא דס"ל דשומר שמסר לשומר הרי זה פושע שכתב שם ז"ל אבל אם מסרן לבניו ובני ביתו הקטנים או לעבדיו בין גדולים בין קטנים או לאחד מקרוביו שאינם שרויין עמו בבית ואצ"ל אם מסרן לאחר הרי זה פושע וחייב לשלם ע"כ וכ"נ לדקדק מדברי הרא"ש בפסקיו בפרק המפקיד גבי ההיא עובדא דאשלמינהו לאימיה שכתב וז"ל והא דאמרינן בפרק הכונס דמסרה לרועה היינו בר בר זיליה לאו למיפטר רועה קמא אלא לומר לך דלא מיקרי פושע במה שמסר לאחר כשומר שמסר לשומר ע"כ וכ"כ הנ"י בפרק הגוזל ומאכיל בשם הרא"ה ז"ל דשומר שמסר לשומר הרי זה פושע משום דאין השואל רשאי להשאיל יע"ש. ולפי דבריהם הדרא קושיא לדוכתא דלחייב שומר קמא כי נאנסה ברשות השני מטעם דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס שאילו היתה עומדת ברשות הראשון לא היה אירע זה האונס שהרי לא באו גנבים שם והיה נראה לומר דנהי דשומר שמסר לשומר חשיב