מחנה אפרים - א קנו

ההיא דהמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן וכ"כ במוכר פירות לחבירו ולא צמחו מ"מ כיון דאית ליה לנתבע טענה טובה לא אזלינן בתר רובא אלא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה וכו'. וראיתי להרב מהרי"ט בחידושיו למס' כתובות שתמה עליו דאדרבה אם הנתבע לא קים ליה בגויה כ"ש, שהוא פטור מידי דהוה אספק בכור דאמרינן תקפו כהן מוציאין מידו וכו'. ואני תמיה על תמיהתו דמאי ק"ל מספק בכור דהכא ה"ט משום דאזלינן בתר רובא הן אמת דמדברי התוס' פ"ב דבכורות דף כ' נראה דס"ל דאפילו לרב לא אזיל בתר רובא אלא משום דמצי אמר קים לי בנפשאי שאני מן הרוב אבל כל היכא דלא קים ליה לא אזלינן בתר רובא אלא אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה וזה נראה הפך מ"ש הרב המגיד ז"ל ועדיין נראה לע"ד דאפשר דכוונת הרב המגיד הכי הוא דכי אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה היינו היכא דהספק נפל בממון אי קנה או לא קנה או אם נתחייב בזה או לא דאז הוא דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה אבל היכא דהספק הוא בגוף האדם לא שייך לומר אוקי ממונא אחזקתיה כיון דהוא עצמו מסופק אם הוא עובד כוכבים או ישראל

וראיתי להרב בת"ה בסי' שי"ד שכתב שאם מסר ראובן לשמעון עשרה זהובים פקדון ושמעון נתנם בתוך כיסו שהיה לו ג"כ זהובים הרבה ונאבדו מהם קצתם בדרך ע"י שנתקרע הכיס דיכול שמעון לומר לראובן שלך נאבדו ולא אמרינן כל דפריש מרובא פריש דהמוציא מחבירו עליו הראיה עכ"ד ולפי מ"ש לעיל לדעת רשב"ם והרב המגיד ז"ל דחזקה לא מהניא לגבי רובא אלא כי איכא ליה טענת ברי לנתבע א"כ הכא בנדון זה שאין הנתבע יודע איכא למימר דאזלינן בתר רובא ואמרינן כל דפריש מרובא פריש ולא דמי לההיא דאמרי' בבכורות דאם הפקיד אצל רועה ומת אחד מהם דמצי א"ל רועה לבע"ה שלך מת דגבי מיתה לא שייך לומר כל דפריש מרובא פריש ובר מן דין נראה דבמעות כיון דהוי דבר הנבלל לא מצי לומר שלך נאבדו וכדאיתא בירושלמי והביאו הנ"י בפרק הבית והעליה וז"ל שנים שהטילו לכיס ונגנבו חולקים לפי חשבון ואמר ר' אבא מתני' הכי סלקת כל הנבללין לפי חשבון ע"כ. ואע"פ דלענין מעות שנתערבו מדעת שניהם הודה הבת"ה דההפסד לפי חשבון משום דשם כולן על כל אחד וא' וחולקין לפי חשבון מ"מ במרגליות וכיוצא שכתב הבת"ה דהמוחזק מצי לומר לחברו שלך נאבדו יש לגמגם וכמ"ש חדא דהוי שמא ועוד דכל כה"ג אין הספק שקול עד דנימא המע"ה דאי אפשר לומר שכל עשרה שנגנבו או שנאבדו הוי של אחד מהם כיון שנתערבו תחלה גם מ"ש הרב ז"ל דאם היו אלו המרגליות של שנים ונגנבו קצת מהם דאזלינן בתר רובא דכל דפריש מרובא פריש אינו נראה לע"ד מהטעם האמור דכיון דהוי דבר מעורב א"א לומר דמה שפירש הוי של אחד מהם דוקא וכיון שכן ההפסד הוי לפי חשבון זולת בנאבד א' מהם אז אפשר לומר כל דפריש מרובא פריש. אבל עדיין נראה דבכה"ג ההפסד לפי חשבון ואף אם נגנב אחד מהם חולקין דהנה בירושלמי בתר דמייתי דב' שהטילו לכיס ונגנבו דחולקין לפי חשבון מותיב לה מהברייתא דקתני גבי אבנים ונגנבו דהוי מחצה לזה ומחצה לזה ופירש הרמב"ן ז"ל בחידושיו והנ"י דההוא דאבנים קאי אמתני' דהבית והעליה שנפלו דאם הי' הא' קטן והאחד גדול חולקין לפי חשבון קתני עלה דאם נגנבו מקצת מן האבנים דחולקין ההפסד ע"כ

והשתא איכא למידק דאי כדברי בת"ה דגבי מעות כיון שעירבו אותם מדעתם שם כל אחד על כל זהוב וזהוב והוי כשותפין דחולקין לפי חשבון א"כ מאי מדמי שם הירושלמי הא כאלין אבנים שנגנבו דפרקין דהתם נתערבו שלא מדעתם ואינם כשותפין. ועוד קשה דאמאי גבי אבנים לא אזלינן בתר רובא ונימא כל דפריש מרובא פריש והנ"י כתב גבי מתני' דהבית והעליה דחולקין דאתא לאשמעינן דלא אזלינן בתר רובא דרוב בתים בחבטה נפלו אלמא דלא אזלינן בתר רובא ואע"פ דליכא חזקה דממונא דהכי אוקמוה שם למתני' דמיירי בדאיתנהו ברשות הרבים דליכא למימר המוציא מחבירו ע"ה. ולכן נראה לע"ד ליישב כל זה על פי מ"ש התוס' בפרק השואל דהה דהפקיד טלה אצל בעה"ב דמצי א"ל שלך מת ואע"פ שהב"ה טוען שמא היינו משום דהיה מוחזק בודאי הבע"ה מתחלה בטלה חי אבל כאן לא היה מוחזק הלוקח בולד זה בודאי עכ"ד. וה"נ איכא למימר בממון של שניהם שנגנב כיון דשניהם שמא לא מצי לומר ניזול בתר רובא ומן הרוב נגנבו שהרי איכא חזקת ממון לבעל הרוב שהוחזק לו שם ק"ק וכמ"ש התוס' בפ' הבית והעליה ד"ה לימא וכ"כ גבי אבנים ול"ד לאותה שכתב הריצב"א דאי לא הוה קבוע הוה אזלינן בתר רובא דהתם לא הוחזק הב"ה בהי' לו כ"כ זהובים בכיסו ולהכי כיון דהוי שמא הוה אזלינן בתר רובא אבל השתא דהוי קבוע אמרינן המע"ה

ודאתן עלה מכל מה שכתבנו דאם הפקיד אצל חברו מ' זהובים והנפקד עירבן עם זהובים שלו שהיו לו בכיסו אם עירבן מדעת המפקיד ונגנבו קצת מהם ההפסד לפי חשבון משום דכל הנבללין ההפסד לפי חשבון וכמש"ל ואם עירבן ונגנב א' מהם מצי אמ"ל המוחזק שלך נאבד אבל אם עירבן שלא מדעת המפקיד לא מצי א"ל שלך נאבד כיון שאינו יודע בבירור ולישבע שנאבד הפקדון ועוד דהוי ברי בחיובא וספק בחזרה וההיא דהפקיד טלה אצל בע"ה דמצי א"ל שלך מת היינו כשעירבן מדעתו של מפקיד וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בהלכות בכורות ובדברים גסים שאינם נבללים כגון אבנים וכיוצא ונגנבו קצת מהם דההפסד הוי לאמצע משום דהוי ספק שקול וכמ"ש הנמוקי יוסף מיירי כשהאבנים עומדים במקום שיד שניהם שוה וכמ"ש הר"ן ז"ל בתשובה סי' י' אבל אם עומדים ברשותא דחד מינייהו אמרינן המע"ה כדאמרי' גבי טלה

סימן כז והיכא דהפקיד מידי אצל ב' ופשע א' מהם ונאבד נראה דכל אחד חייב לשלם החצי משום שכל אחד לא קבל לשמור אלא שמירת חצי החפץ וזה מתבאר מדברי הר"ן פ' שבועת הפקדון והרב המגיד ז"ל בפרק כ"ה מהלכות מלוה שכתב ז"ל אבל הרשב"א כתב והסכים לדעת רבינו ז"ל שיש חילוק בין שני ערבים לשנים שלוו שהרי הם לא נתחייבו מחמת שום דבר שנתן להם שנאמר לכל אחד נתן חציו או הפקיד חציו וכ"כ הנ"י בפרק המפקיד ז"ל המפקיד אצל ב' לזה הפקיד מחצה ולזה מחצה ובפ"ק דב"ק פריך והאיכא מסר שורו לחמשה ופשע בו אחד מהם ופריך היכי דמי אם אינו משתמר אלא בחמשתן זה שפשע חייב בכוליה ואי במשתמר בלא שמירתו מאי קא עביד וכתבו התוס' שם בשמעתין דכל מאי קעביד דקאמר היינו לומר דכולם חייבים וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות נזקי ממון והיינו טעמא כמו שאמרנו שכל אחד קבל לשמור מחצה. והגם דהרא"ש ז"ל פירש שם ז"ל מאי קעביד וזה שפשע פטור כיון דסילק שמירתו והם יהיו חייבים שהרי מסר שורו לכולם ונתרצו כל אחד לשומרו אפילו אחד בלא חבירו עכ"ד כבר הוכיח הרמב"ן מפ' המפקיד ומפרק השואל דהמפקיד אצל שנים לשניהם ביחד הפקיד לזה מחצה ולזה מחצה אלא שאם אין לחבירו לשלם הרי זה חייב לשלם מדין ערב כמו שנים שלוו ביחד שנעשו ערבים זה לזה והביא דבריו הרב בעל התרומות בשער מ"ד

איברא דהאי מלתא דערבות גבי פקדון לא ברירא לי דבשלמא בהלוה או השאיל לשנים שייך ערבות שזה נעשה ערב על חלק חבירו הואיל ומטי ליה הנאה לחברו כאלו הגיע לו דמי אבל גבי פקדון דלא מטי ליה הנאה לנפקד היאך יתחייב זה שנעשה ערב בעדו דאין הערב מתחייב אלא כי מטי ליה הנאה לחבירו וכמו שהביא הרא"ש פ"ק דקדושין משם התוס' ולזה הסכימו הרשב"א והר"ן ז"ל שלא כדעת הרמב"ן שכתב דכל שעשה מעשה על פיו הרי זה מתחייב מדין ערב ואע"פ דלא מטי ליה שום הנאה וכגון דא"ל זרוק מנה לים ואתחייב אני לך ואפי' לפ' מה שכתב הרא"ש ז"ל דאין השומר צריך שימשוך אלא כיון שעל פי דיבורו של שומר סילק שמירתו המפקיד מתחייב השומר היינו טעמא משום דעל דיבורו סמך וסילק שמירתו אבל כי א"ל למפקיד תנם ללוי שישמרם ואני ערב אם יתחייב לך הוי אסמכתא דסמכא דעתו של זה שלוי ישמרם שמירה מעליא והירושלמי דקאמר בהפקיד אצל שנים וכו' או ס"ל כסברת הרא"ש ז"ל דכל אחד קיבל